2024年12月23日，最高人民法院公开发布首批4件新就业形态劳动争议专题指导性案例（以下简称“指导性案例”），是继2022年12月最高法《关于为稳定就业提供司法服务和保障的意见》（以下简称“稳就业意见”）以及2023年5月人社部、最高法《关于联合发布第三批劳动人事争议典型案例》（以下简称“典型案例”）以来，最高法第三次就新业态劳动争议中劳动关系的认定标准推出具有裁判导向性的文件与案例，也是首批指导性案例，具有较强的规范性效力。

4个指导性案例涉及外卖骑手、网络主播、代驾司机等职业群体，其中两个外卖骑手案被认定存在劳动关系，主播案和代驾司机案被认定不存在劳动关系。我们结合对指导性案例原文的比对分析与既往长期互联网实践经验，对案例中涉及的劳动关系认定标准的考量因素拆解为了10个类别：工作时间与工作量、收入议价权、接单模式、组织与规则、报酬发放、劳动工具、法律关系表见、合同内容、关系持续时间以及其他情节。我们把通常而言更容易“认劳”（即“认定存在劳动关系”，下同）的考量因素标注为红色，把更容易“不认劳”的考量因素标注为绿色。

认定劳动关系相关因素虽然繁多，但结合指导性案例、过往典型案例、监管态度以及业内实践来看，新业态领域劳动关系认定标准中相关各项因素明显呈现出“两强”的基本态势，即：工作时间与工作量自由，劳动者议价权。

具体而言，两个外卖认劳案中：均呈现出“工作时间与工作量严格受控（排班打卡签到）”与“劳动者无收入议价权（收入规则公司确定）”的双重特点。主播未认劳案中：从议价权角度看，主播不仅具有修改收入分配的权利而且实际对收入条款做了有利于自身的修改；从工作时间与工作量自由角度看，尽管主播需要准时抵达工作场所按约定完成工作事项，但并未出现“排班、考勤、打卡、请假”等强控制色彩内容。代驾未认劳案中，案件未对议价权做披露，但重点强调了代驾的“工作时间、工作量具有较高的自主决定权”属性。而2023年人社部、最高法新业态典型案例中，也呈现出基本相同的特点。就工作时间与工作量自由看，认劳典型案例1、3、4、6劳动者工作时间均受控；而未认劳典型案例2、5则明确“劳动者能够完全自主决定工作时间及工作量”。就议价权看，未认劳案例5则明确劳动者可就收益与企业协商。

如果对“工作时间与工作量自由”及“劳动者议价权”进行理论拆解，其本质都是劳动者与用工企业谈判与博弈能力的体现：谈判能力越高，则越不近似于劳动关系。如果对二者的权重再细分，通常来说在体力劳动为主体的新业态用工实践中，工作时间和工作量自由的权重更高。即便是典型的承揽，体力劳动者也很难具有议价权，劳动者所能依仗与用工企业博弈的，就是对其工作时间与工作量的自由支配。实践中，包括外卖小哥、网约车司机等大量典型新业态群体，基于业态特点通常很难具有充足的议价权，此时工作时间和工作量自由在劳动用工法律关系评价则往往被投入更高的重视度。

无论是2005年《关于确立劳动关系有关事项的通知》还是2022年《关于为稳定就业提供司法服务和保障的意见》中的规定，均未把是否存在工伤等其他非控制权相关情节纳入到劳动关系的考察范畴。但当回到指导性案例中，我们可以清晰发现，两个认定劳动关系案例中均存在明确的因工作原因受伤的情况，而两个未认定劳动关系的案例中，却均无因工作原因受伤情节。

工伤问题或者说因工作原因受伤问题，自始至终是劳动用工问题中最迫切、最现实、最容易引发社会矛盾的点位，尽管工伤情节并非作为判断劳动关系的法定考量因素，但是其仍然在劳动争议案件最终判决结果中起到了举足轻重的地位。对于劳动者来说，严重的工伤意味着丧失或部分丧失工作能力失去自力更生的能力；对于用工企业来说，工伤问题处理不当不仅容易引发企业劳动者的普遍恐慌，也可能引发舆论的关注以及劳动监察等执法行动。

对此，我们可以从人社部门以及人民法院两个维度清晰地看到国家对于工伤问题妥善处理的态度。从人社部门角度看，“工伤”问题是人社部在新业态领域最早关注的议题，至今已有6年有余。目前，人社部《新就业形态就业人员执业伤害保障试点方案》已经完成第一轮试点，并即将着手第二轮全面试点工作，2024年10月人社部也明确表示将“扩大新就业形态人员职业伤害保障试点范围”。从人民法院角度看，我们可以从业内影响力极高的北京市海淀区人民法院（2017）京0108民初53634号（“闪送案”）判决中本院认为的部分窥斑知豹：“若允许其低成本地用工，则其必然缺乏防范用工风险之主动性，对采取劳动安全保护措施的积极性必然不高，因此带来之社会问题必然增多”，“不能因为相关配套制度尚不完善而拒绝向劳动者提供基本权利之救济——如李相国要求确定劳动关系从而获得工伤保险待遇之基本权利。”

指导性案例2中涉及了一个新就业形态中非常现实的“层层转包”问题。案例2中江苏某网络公司（B公司）承包某外卖平台（A平台）在某片区的外卖配送服务，虽然通过签订平台服务协议将配送业务转包给江苏某管理公司（C公司），但实际劳动者依然通过此前注册的APP进行接单和配送，B公司也通过该APP派单并进行工资结算。劳动者由B公司直接安排工作、直接管理、结算薪资等，其与B公司之间联系的密切程度明显超过与C公司的联系，故最终判决劳动者与B公司之间存在劳动关系。指导性案例发布会上，最高人民法院也强调：“对于主营业务存在转包情形的，人民法院应当根据用工事实和劳动管理程度，结合实际用工管理主体、劳动报酬来源等因素，依法认定劳动者与其关系最密切的企业建立劳动关系”。

实践中，用工企业无论是出于管理的需要、税务的需要以及可能的规避劳动关系的需要，有时会采取转包甚至多重转包的形式，指导性案例是对实践中“层层转包”问题的一次正面回应。指导性案例明确了两个要点：一是层层转包甚至拆解劳动管理也不妨碍劳动关系认定；二是多主体转包劳动关系与劳动管理密切性最高的企业订立。可以说，基本把“转包”与规避劳动关系法律责任功能做了彻底的切割，方便劳动者维权。

再进一步讲，实践中层层转包其实也往往是劳动者合法权益更容易被侵犯的独立因素。来自平台公司的合规措施，在外包服务商的具体执行过程中，因为层级的繁复与自上而下企业控制力的削弱，失效的可能性也随之大大增加，外包服务商有时为了满足平台考核需求，采取的手段五花八门、防不胜防，反而增加了业务整体的合规成本，最终可能得不偿失。

除了上述三个要旨外，还有几项内容值得后续进一步探讨：一是接单模式尤其是“拒单权”在新业态劳动用工中的争议性地位；二是组织规则强弱具体如何评判；三是新业态劳动争议案件中“形式与表见”是否失去意义？对于这些问题，我们会逐步在未来的专栏内容中与大家做更加深入的探讨。

尽管最高法指导性案例中的行业指向较为明显，但这并不意味着相关业态一概“认劳”或者“不认劳”。就外卖行业而言，业内实践普遍认为：控制工作时间工作量打卡排班签到晨会的部分“专送骑手”属于劳动关系，而不控制工作时间工作量自由接单的“众包骑手”则不属于劳动关系。就主播行业而言，过往2023年典型案例5中“典型意义”部分的表述则非常具有代表性：“（尽管案例5中的主播未认定劳动关系，但）与此同时，一些企业招用网络主播的主要目的是开展直播带货业务，以网络直播手段推销各类产品，主播对个人包装、直播内容、演艺方式、收益分配等没有协商权，双方之间体现出较强的从属性特征，更加符合确立劳动关系的情形”。对劳动者维权和企业合规而言，不论属于哪类行业，核心问题还是对“支配性劳动管理”这一实质因素的权衡考量。

鉴于指导性案例的相对“刚性”，部分劳动者和企业可能认为：只要与指导性案例中“认劳”或者“未认劳”案例的情节完全一致就可以“高枕无忧”。事实上，这种认识存在相当片面性。在司法裁判社会效果愈发重要的当前，特定案件的传播情况、当地的社会经济特点、当时社会整体矛盾的主要方面都可能随着时间和空间的变化发生转变，而新业态劳动争议案件又恰恰是各类型案件中法律规范模糊性仍较强、特别容易引起社会关注、特别容易激化社会矛盾的领域，除了基本的法律分析与对照指导性案例进行说理和证据准备，其他因素也必须被纳入到当事人的考量范畴。

观察四个指导性案例我们可以发现，通篇均未强调“工作持续时间”这一概念，甚至认劳的两个案子中，工作持续时间仅为1个月和4个月，远少于未认劳的两个案子一年左右的持续时间。但是我们仍不宜忽略工作持续时间对于新业态劳动关系个案认定的影响。一是2022年《关于为稳定就业提供司法服务和保障的意见》已经明确把“劳动者工作持续性”作为考量因素；二是司法实践中客观存在的现状是工作持续时间越长的劳动者越有可能与“认劳”；三是学理上“工作持续时间”是经济从属性的最典型体现。进一步讲，最高法在指导性案例中回避了持续时间这一问题的重点说理也有其苦心，核心是避免新业态劳动用工关系的“不稳定”性，原因在于新业态劳动者与企业通常不会签订固定期限的合同，同样劳动管控强度下如果仅因工作持续时间不同而被区别对待，可能反而激发大量的劳动争议。

观察四个指导性案例我们可以发现，通篇均未强调“工作持续时间”这一概念，甚至认劳的两个案子中，工作持续时间仅为1个月和4个月，远少于未认劳的两个案子一年左右的持续时间。但是我们仍不宜忽略工作持续时间对于新业态劳动关系个案认定的影响。一是2022年《关于为稳定就业提供司法服务和保障的意见》已经明确把“劳动者工作持续性”作为考量因素；二是司法实践中客观存在的现状是工作持续时间越长的劳动者越有可能与“认劳”；三是学理上“工作持续时间”是经济从属性的最典型体现。进一步讲，最高法在指导性案例中回避了持续时间这一问题的重点说理也有其苦心，核心是避免新业态劳动用工关系的“不稳定”性，原因在于新业态劳动者与企业通常不会签订固定期限的合同，同样劳动管控强度下如果仅因工作持续时间不同而被区别对待，可能反而激发大量的劳动争议。

传统上看，社保、公积金、休假、解雇补偿等劳动保障措施均与劳动关系直接挂钩，但在新业态领域劳动保障早已并非“非黑即白”的关系。2021年人社部等8部委《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》中明确提出了“不完全符合确立劳动关系情形”这一介于劳动关系与非劳动关系中间地带的新政策概念，专门适用于存在一定劳动管理但尚不构成劳动关系的新业态领域。尽管司法上因为缺乏法律层面依据，暂无法进行类似裁判。但长期上看，如果符合“不完全符合确立劳动关系情形”这一概念，企业需要负担职业伤害、最低工资等各方面的劳动保障义务，当前各方面政策和制度已经出具雏形。从另一个维度讲，企业即便因其业态无需建立劳动关系，也需要真正直面劳动者的客观需求，在结合政策要求和行业特点的基础上，建立相对合理的保障措施，这才是解决新业态劳动争议问题的长期治本之策。

新就业形态劳动保障这一议题，还有相当多的细节问题值得推敲和思考。随, , 着时代的发展，部分行业中劳动者和企业之间的强绑定关系呈现明显的弱化趋势。新业态劳动关系各项标准具体怎么用？不完全劳动关系保障具体怎么开展？发生了纠纷劳动者如何取证维权？企业如何做好事前的合规举措、哪些合规和保障措施成本低效果好？就这些有趣的问题，我们期待未来通过专栏形式与大家进行更加深入探讨。