（一）定义

目前，我国现行法律体系尚未对“私服”作出具有法定效力的官方明确定义。目前最具权威性的界定来源于原新闻出版总署等五部门联合发布的《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》，该文件将“私服”定义为：“未经许可或授权，破坏合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品的技术保护措施、修改作品数据、私自架设服务器、制作游戏充值卡（点卡），运营或挂接运营合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品，从而谋取利益、侵害他人利益。”学界和实务界虽存在多种阐释，但普遍认同其核心构成内容是：未经网络游戏软件著作权人授权或者许可，以非法手段获得网络游戏服务端程序或源程序后，私自架设至服务器并向游戏玩家提供客户端程序，私自运营非法游戏以取代游戏运营商的地位并牟取利益的行为。^[2]

根据《计算机软件保护条例》的相关规定，计算机软件指的是计算机程序及其有关文档。其中，计算机程序是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。文档，是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。根据前述定义，游戏软件属于计算机软件，应为受到《著作权法》保护的作品类型。在合法运营框架下，游戏开发商可选择自主运营或通过授权许可方式，由具备资质的主体将服务端程序部署于专业的服务器，同时通过网站向用户提供客户端程序下载服务。游戏用户通过本地安装的客户端程序接入服务器，借助互联网实现双向数据交互，从而参与虚拟世界的游戏活动。在此过程中，经合法授权的运营商享有包括独占性使用权、系统控制权及收益分配权在内的一系列法定权利，既可以通过制定游戏规则掌控虚拟环境运行，也能够独享基于游戏运营产生的全部经济收益。而游戏“私服”的搭设会分流上述这种游戏软件权利人所享有的基于运行游戏所获得的收益，应受到法律的规制和打击。

同时，游戏运营包括了游戏软件的编译和软件的运营，因而游戏“私服”的行为模式也主要有两个步骤：

（1）非法复制并部署未经权利人合法授权的游戏服务端程序至自有服务器，构建非官方运营平台；

（2）向游戏用户提供接入通道，该通道既可通过自行开发非官方客户端实现，也可通过技术手段对原版客户端进行篡改后用于私服连接。此类行为的核心违法性在于：未经权利人许可，擅自复制、运行受保护的游戏服务端程序，并通过客户端程序非法分发，构成对正版网络游戏技术架构与运营模式的系统性仿制。其本质是借助技术手段对合法游戏产品及其运营体系进行盗版式复刻，属于典型的游戏软件著作权侵权行为。对于游戏“私服”涉及的侵犯其他权利的内容将在下文展开。

（二）危害

1、“私服”对游戏经营主体的损害

作为游戏产业核心主体的开发商与运营商，其经济利益直接遭受“私服”非法运营的侵蚀，主要体现在两方面：

（1）经济收益截留。私服通过提供非授权服务，实质构成对正版游戏用户流量的非法争夺。典型案例可见2002年《热血传奇》源代码泄露事件，该现象直接导致私服数量激增，致使这款占据市场主导地位的现象级网游遭受巨额收益流失的打击。^[3]

（2）防御成本激增。为应对私服威胁，运营商不得不投入大量资源构建技术防护体系，开展侵权监测与法律维权。此类防御性支出不仅挤占产品研发预算，更造成运营商在核心业务优化与用户体验提升方面的投入失衡，形成恶性循环。

2、“私服”对游戏用户的侵害

“私服”游戏因游离于政府监管体系之外且缺乏专业技术团队支撑，其游戏系统具有较大的不稳定性。运维能力的缺陷导致服务中断与数据损毁风险高发，用户隐私数据面临未授权访问乃至恶意窃取的威胁。更为严峻的是，基于规避法律追责的运营模式，“私服”经营者常在非法牟利动机驱使下，通过短期运营策略快速敛财，在资金累积达到一定程度后实施恶意撤资行为，致使玩家充值资金后的权益无法得到保障。

3、“私服”对游戏产业的破坏

从产业发展的维度审视，“私服”乱象对游戏行业的损害呈现在两个方面：

（1）市场秩序冲击。“私服”通过非法分流用户与收益，实质削弱了权利主体投资动力与能力。这种对创新投入的负面影响，将间接影响到游戏行业的技术升级与内容创新进程。

（2）法规制度冲击。“私服”规避了国家网络游戏版号审批、内容审查等准入监管机制，其存在冲击了著作权保护体系，削弱了游戏市场监管制度的权威性与有效性。

针对游戏“私服”违法侵权案件中可能涉及的侵权主体及各自在违法过程中的职能，可总结如下图。其中红色为核心责任主体，灰色为其他责任主体。

游戏“私服”是对游戏软件权利主体知识产权的侵犯，而我国对于知识产权的保护实行的是刑事、民事、行政共同参与，多位一体的大保护格局，因而游戏“私服”也会涉及刑事、民事、行政三类不同的法律责任。对于刑事责任来说，由于游戏“私服”侵权并非单一的行为模式，涉及的主体众多，呈现出的侵权样式也不尽相同，因此“私服”侵权具体牵涉的罪名也会根据具体主体的不同产生差异。

（一）“私服”运营主体——侵犯著作权罪

侵犯著作权罪是游戏“私服”案件中涉及最为普遍的罪名。若构成侵犯著作权罪并承担刑事责任需同时符合三个要件，一是具有《刑法》第二百一十七条明确列举六种的情形之一，二是以营利为目的，三是数额较大或者有其他严重情节。

《刑法》第二百一十七条  以营利为目的，有下列侵犯著作权或者与著作权有关的权利的情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：

（一）未经著作权人许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其文字作品、音乐、美术、视听作品、计算机软件及法律、行政法规规定的其他作品的；

（二）出版他人享有专有出版权的图书的；

（三）未经录音录像制作者许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像的；

（四）未经表演者许可，复制发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演的；

（五）制作、出售假冒他人署名的美术作品的；

（六）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的。

1、对于要件一，《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条明确规定，复制发行包括复制、发行或者既复制又发行的行为。设立私服过程中必然存在复制游戏软件源代码的行为，也可能存在将私服安装包在网络上发行或者刻录成光盘等载体进行发行的行为，因此符合《刑法》第二百一十七条列举的情形一所要求的未经著作权人许可复制发行计算机软件。对于“复制”的具体含义，由于《刑法》并未对其进行特殊说明，因此在理解时，可以参照《著作权法》中对于复制权的规定。需要注意的是，2020年新修订的《著作权法》第十条对复制权的形式进行了新的规定，明确了“数字化方式”也属于复制行为的一种。对于“发行”的具体含义，《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十二条明确，“发行”包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。

2、要件二和要件三需要结合具体案件的具体情况进行分析。通常设立并运营私服都是以营利为目的的，但若确实存在设立私服免费提供给玩家使用的情况，则不满足该要件，但此种可能性极低。对于数额较大及其他严重情节的标准，司法解释作出了明确规定。《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第二十六条第一款规定：“以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，或者出版他人享有专有出版权的图书，或者未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像，或者制作、出售假冒他人署名的美术作品，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）违法所得数额三万元以上的；（二）非法经营数额五万元以上的；（三）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计五百张（份）以上的；（四）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像制品，复制品数量合计五百张（份）以上的；（五）其他情节严重的情形。”

（二）支付结算协助主体/推广宣传主体——侵犯著作权罪共犯、帮助信息网络犯罪活动罪

1、侵犯著作权罪共犯

游戏“私服”的真正运营，需要相关主体提供支付结算协助及推广服务，在整个“私服”犯罪过程中处于下游帮助的地位。以支付结算协助主体为例，《支付结算办法》中明确，支付结算系指“单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及其资金清算的行为”。《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》中认为支付结算业务是“商业银行或者支付机构在收付款人之间提供的货币资金转移服务”。

第三方支付结算服务提供者若主观明知服务对象从事“私服”非法运营，仍为其提供资金代收、虚拟资产兑付及交易清分等技术支持，将构成著作权犯罪的帮助犯。以典型案例释明：在“张某等侵犯著作权案”中，被告人程某等支付服务商在明确知晓李某等人非法架设《问道》私服的情况下，仍通过自营支付接口为其搭建非法资金通道，完成“银元宝”虚拟货币的充值兑付与资金归集，并按4%比例抽成服务费。司法机关最终认定该支付服务商深度参与了犯罪利益链条，其行为实质削弱了正版游戏的收益获取能力，构成侵犯著作权罪的共同犯罪中的从属犯罪形态。^[4]

2、帮助信息网络犯罪活动罪

根据《刑法》第二百八十七条之二规定，为利用信息网络的犯罪行为提供支付结算服务是构成该罪的情形之一。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条明确构成帮信罪情节严重的标准为：

①为3个以上对象提供帮助的；

②支付结算金额20万元以上的；

③违法所得1万元以上的。

鉴于支付服务具有高频次、大额度的资金流转特性，加之正版游戏IP的高流量属性易被不法分子锁定为侵权目标，支付结算协助主体经手的非法资金规模与佣金收益往往呈现指数级增长。若未尽到商户准入的审慎审查义务，或对已发现的违法交易行为怠于建立风险阻断机制，其经营行为则可能被法院认定为帮信罪。此外，帮信罪不以“共谋”为要件，也即帮信罪设立的实质是帮助行为独立入罪，也称为共犯行为的正犯化，仅要求行为人主观上明知其上游行为存在犯罪的可能性，而不要求对于后续实施的信息网络犯罪有实际参与行为。

《刑法》第二百八十七条之二  明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。

有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

（三）“私服”代码获取主体——侵犯商业秘密罪、非法获取计算机信息系统罪等

由于游戏“私服”为“借用”他人计算机软件程序私自运营而非自主编译代码，因此在获取游戏源代码的途径上多采取不法手段。在“伍某兵等五人侵犯商业秘密、侵犯著作权案”^[5]中，被告人伍某在2010年担任珠海某软件有限公司高级开发经理期间，为换取被告人李某手中的其他游戏引擎，违反其与公司签订的保密合同约定，擅自将该公司享有著作权的网络游戏《剑侠世界》的程序源代码通过QQ邮箱发送给被告人李某。后李某通过他人将上述非法获取的游戏软件源代码编译成游戏《情缘剑侠》服务器终端程序，后伙同被告人孙某、宋某租用国外服务器运行该游戏。对于依靠游戏软件营利的单位而言，源代码更是影响其生存与发展的关键性技术信息，一般都会采取一定的保密措施，属于商业秘密。伍某向李某提供源代码的行为违反了员工保密协议，属于侵害商业秘密的情形。除了前述案件所涉情形外，行为人也可能采取入侵他人计算机系统窃取游戏源代码的可能，此种情况下则可能被法院认定为非法获取计算机信息系统罪等罪名。

（四）其他问题

1、关于游戏“私服”是否构成非法经营罪

《刑法》第二百二十五条  违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；

（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

在非法经营罪的司法认定中，构成该罪需同时满足“违反国家规定”和“符合法定情形”两项要件。鉴于“私服”运营行为与前三种法定行为类型不相匹配，则其刑事入罪与否的判断的核心争议在于是否满足第四项“其他严重扰乱市场秩序行为”的情形。

根据《最高人民法院关于规范刑法中国家规定适用问题的司法指引》第三条规定：“各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的‘其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为’，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。”在当下存在侵犯著作权罪等罪名可以有效规制游戏“私服”的情况下，为了避免过度扩张刑事打击面而形成“口袋罪”适用倾向，应当对援引第四项条款持审慎态度。因此，在现行司法解释框架下，“私服”运营行为一般难以被纳入非法经营罪的规制范围。

此外，《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十二条也明确，非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚，不认定为非法经营罪等其他犯罪。

2、侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪的想象竞合

《刑法》第二百一十八条规定了销售侵权复制品罪，在部分案件中，有辩护观点认为行为人对外销售“私服”软件的行为应当构成销售侵权复制品罪而非侵犯著作权罪。^[6]对此我们认为，二罪的显著区别在于，二百一十八条的行为模式是“复制发行”，而二百一十八条是“销售”。一方面，侵犯著作权罪中的“复制发行”是指非法复制品的第一次销售，而销售侵权复制品罪的“销售”是指在非法复制品第一次销售之后的批发或零售。另一方面，在复制游戏“私服”代码后，行为人必然会将“私服”销售盈利，因而销售是复制后的继续牵连行为，应当整体认定其性质，不得拆分入罪。

同时，游戏“私服”并非单纯的通过销售侵权游戏软件获取利润，而是在复制后私自架设服务器自己运行，并通过售卖软件、充值、售卖游戏道具等方式牟利。二者在行为模式上存在根本不同。综上对于游戏“私服”问题，宜认定为侵犯著作权罪。