问题提出：关于新《公司法》第88条的

溯及力之争

2024年12月22日，全国人大常委会法制工作委员会关于2024年备案审查工作情况的报告提请十四届全国人大常委会第十三次会议审议。报告公布了多起典型案例，积极回应社会关切。其中案例三就最高人民法院对新《公司法》溯及力的司法解释提出督办意见。法工委认为：公司法第八十八条规定的事项不存在立法法第一百零四条规定的但书情形，不应当溯及2024年7月1日之前。法工委将督促有关司法解释制定机关采取适当措施予以妥善处理。

上述新闻稿发布后，引起法律圈舆论哗然。因2024年6月29日，最高法出台了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>时间效力的若干规定》，第四条明确指出“公司法施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释没有规定而公司法作出规定的下列情形，适用公司法的规定：（一）股东转让未届出资期限的股权，受让人未按期足额缴纳出资的，关于转让人、受让人出资责任的认定，适用公司法第八十八条第一款的规定”，也正因此，近半年来，司法实践中出现了很多直接追究老股东责任的案例。如海淀法院适用新公司法作出首例判决[1]，认定数次转让未届出资期限股权的诸原股东均应向债权人承担补充责任。

2024年12月24日，作为对法工委意见的回应，最高人民法院发布了法释〔2024〕15号即《最高人民法院关于〈中华人民共和国公司法〉第八十八条第一款不溯及适用的批复》（以下简称“《批复》”），明确：“2024年7月1日起施行的《中华人民共和国公司法》第八十八条第一款仅适用于2024年7月 1 日之后发生的未届出资期限的股权转让行为。对于2024年7月1日之前股东未届出资期限转让股权引发的出资责任纠纷，人民法院应当根据原公司法等有关法律的规定精神公平公正处理。本批复公布施行后，最高人民法院以前发布的司法解释与本批复规定不一致的，不再适用。”

新《公司法》第88条溯及力的问题的本质是其是否符合新旧法律适用中的“从旧兼从轻”的规则，如果适用，则有溯及力，反之，则没有溯及力。关于新《公司法》第88条为何不能溯及既往后文会具体论述，在此不赘。

尽管《批复》看似解决了新《公司法》第88条溯及力的问题，但实际上只是使得2024年7月1日前的股权转让行为又回归到了没有明确法律规定的状态，笔者认为，在此之前转让股权的股东并不会因新《公司法》第88条没不具有溯及力就可以高枕无忧了，最高院的《批复》中也指明，人民法院应当根据原公司法等有关法律的规定精神公平公正处理。那么，如何正确的理解“有关法律的规定精神”和“公平公正”的处理，才是解决新《公司法》第88条施行前转让未到期股权的原股东是否应承担责任的关键。

问题分析：新《公司法》第88条为何

不能溯及既往？

新《公司法》第88条的第一款，本质上是为原股东设置了一个强制的担保，即强制原股东为股权的受让方的出资责任来承担担保责任，具体而言，对于出资未到期的股权，原股东为新股东的出资义务的履行承担补充责任。从法律后果来看，这显然是一个令原股东的义务加重的法律条文。

新《公司法》第88条第二款来源于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》（下称“《公司法解释三》”）。2011年出台的《公司法解释三》第19条（后经修订变更为第18条）明确规定公司及公司债权人均有权请求未履行或未全面履行出资义务就转让股权的原股东和新股东承担连带责任。即对于已到期的股权的转让，在影响公司债权清偿的情况下，脱离股东身份的原股东，依然要在未出资范围内对债权人承担责任。

《公司法解释三》第18条是否可以适用于转让未到期的股权的情形是存在争议的，例如(2021)苏03民终7173号《民事判决书》就认为《公司法解释三》第18条同时适用于未到期和已到期的股权转让，但笔者认为“未履行或未全面履行出资义务”显然是指出资义务已经到期的情形，因为，若出资义务未到期，则不存在“未履行或未全面履行”的说法。因此，《公司法解释三》第18条仅适用于转让已到期的股权，且在新《公司法》第88条施行前就已经广泛在司法实践中适用。

依据《立法法》第104条，对于新法旧法如何适用的问题确立了“从旧兼从轻”的溯及既往的原则和例外，因此，新《公司法》第88条能否溯及既往，要看该法条原股东的义务是“减轻”了还是“加重”。

上文提及，新《公司法》第88条在实质上为原股东设置了一个强制性的“担保义务”，强制要求原股东为股权受让方的出资义务的履行提供“担保”，即由原股东对新股东的出资义务承担“补充责任”。而在新《公司法》第88条施行前，除了《公司法解释三》第18条金针对股东转让已经到期的股权后仍和新股东对债权人承担连带责任的情形外，针对股权转让未到期股权并无任何继续承担出资义务的规定。显然，新《公司法》第88条加重了原股东的责任义务，不符合“从旧兼从轻”的溯及原则，故不能溯及既往，否则将明显损害原股东的利益。

问题结论：2024年7月1日之前转让未到期股权的原股东责任承担路径

对于未到期股权转让后的出资责任问题，旧《公司法》和当时的司法解释都没有明确的规定，由此在实践中引发了大量的争议。在过去的司法实践中，在究竟保护原股东的利益，还是保护债权人利益的考量上并不统一，少部分案例成功追究了原股东的责任，但大部分案例中追究原股东的责任都未能成功。笔者对这些案例进行了梳理，发现在新《公司法》施行之前的司法实践中，人民法院主要通过以下几种路径来对原股东施加责任：

这种观点实际上是基于《公司法》第三条从股东出资义务的法定性、股权转让协议的相对性、公司债权人利益保护等角度，将股东对公司的出资义务认定为是一种强制性的法定义务，不能基于股权转让双方合意而被免除。

例如，在(2021)苏03民终7173号毛忠平、徐州富海商贸有限公司等股东出资纠纷民事二审民事判决书中，徐州市中级人民法院认为：“富海公司在出资期限尚未届满前将股权转给毛忠平，该股权转让行为并不违反法律及行政法规的强制性规定，股权转让行为合法有效。但该股权转让行为系富海公司与毛忠平之间的合同行为，仅对其二者产生拘束力。富海公司不能以该股权转让行为的合法性为由对抗公司、股东及外部债权人要求其承担全面履行出资义务的责任...根据《公司法解释三》第十八条规定，不管富海公司是在出资期间届满前转让还是在出资期限届满后转让股权，均属于上述规定中的“有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权”。

但上述判决将未到期出资的转让也纳入《公司法解释三》第18条的调整范围是不恰当的，其本质上是要求转让未届出资期限股权的原股东对股权受让方的出资义务承担“担保责任”，这种强加于原股东的责任，无疑是将债权人利益置于原股东利益之上，虽属于保护债权人的考虑，但必须于法有据，如果在法律上没有明确的规定，是不能推理得出这样的结论。

这种观点实质上是将股权转让拟制为债务加入，即股权转让后，原股东与新股东共同连带承担对公司的出资义务，但成立债务加入，那么原债务人的意思表示必须是同意停留在债务内，在此基础上，再由新的债务人加入债务。

但所谓的“债务加入”显然不是原股东的真实意愿，原股东转让股权的目的是脱离股东身份，不仅在于让渡股东权利，也在于摆脱股东的义务，在原股东未明确表达愿意承担继续出资义务的意思表示的情况下，强行将出资义务的转让适用债务加入的规则，缺乏法理依据。

, <, /p>

这种路径认为在2024年7月1日之前转让未到期股权的，以转让人不承担责任为原则、承担责任为例外。对于转让人是否应当承担责任的判断，应以原股东与新股东之间是否存在滥用出资期限利益而恶意串通逃避债务为前提。对于恶意串通的认定问题，法院一般根据股权转让与债务发生时间的先后、股权转让对价的合理性、转让人对公司负债情况和偿债能力的了解程度、转让人和受让人之间的关系、受让人出资能力等因素进行综合考量。如果转让人与受让人被认定构成存在恶意串通逃避债务、滥用出资期限利益的情形，则会判令转让人与受让人承担出资责任。

以2023-08-2-277-002号入库案例为例，在保定市某建材公司诉庄某某、上海某矿业公司等股东损害公司债权人利益纠纷案中，上海市嘉定区人民法院指出“为平衡股东出资期限利益与债权人利益保护，未届期股权转让后的出资责任原则上由受让人承担，只有在转让人与受让人存在主观恶意的特殊情形下由转让人承担连带责任。具体可从如下几点来判断股权转让双方是否存在主观上逃避债务的恶意：第一，债务形成时间早于股权转让。第二，股权转让双方未交接公司财务报表、资产负债表、公章、营业执照以及资产，股权转让人仍然实际控制和管理公司。第三，股权转让双方之间存在特殊的身份关系。第四，转让人无偿转让所持有的股权。综上，审理中在判定“主观恶意”时，应当结合上述要素进行全面调查后作出判断。”

笔者以为，上述第三种观点既有民法中“恶意串通损害第三人利益”的理论支撑和法律依据，又较好地平衡了股东和公司债权人的利益，可以作为针对2024年7月1日前的未到期的股权转让中的原股东是否承担出资义务的判断方法。

对于2024年7月1日前转让未到期股权的行为，法院不应当笼统将《公司法解释三》第18条作为依据不区分到期或未到期的股权转让，直接认定原股东需要承担连带责任。在新《公司法》第88条不存在溯及力的情形下，原股东转让未到期股权的，对新股东的出资义务的履行不承担担保责任，但是，在原股东与新股东恶意串通，欲通过转让股权逃避债务的情况下，通过否定股权转让交易效力的方式，由原股东和新股东一并承担相应的法律责任。这种路径才是合理且合法的选择，也能更好地维护股东股权转让的自由以及债权人的合法利益。

在判断是否存在“恶意串通损害第三人利益”的标准时，原股东是否知晓公司无力清偿债务应为首要的判断因素，另外，受让方在转让时的财产情况、转让价格是否合理等交易真实性因素，也可以纳入考量范围，总之，判断标准并不单一且确定，需要法官结合案件情况综合判断。

综上，笔者认为，判断新《公司法》第88条施行前转让未到期股权的原股东的责任，应当要区分未到期股权转让中的原股东与新股东的主观状态及客观后果，来判断原股东是否仍然应当承担出资义务，即原则上推定原股东的转让为善意，但在有证据证明原股东与新股东的转让存在恶意串通逃避债务的情形，则应由原股东与新股东共同承担出资义务，以保障债权人的权利 。

注 释

[1] 参见

https://bjhdfy.bjcourt.gov.cn/article/detail/2024/08/id/8065451.shtml。