编者按：
《民法典》进一步完善了我国民商事领域基本法律制度，为保险相关制度带来深刻的影响，也势必会引领后续《保险法》的修法方向。继名股实债、贷款及担保业务、融资租赁业务等问题之后，我们将在本章与各位读者一起探讨、分享《民法典》实施后在保险经营行为、保险合同行为以及互联网保险等保险业务新形态等各方面已经带来或可能带来的变化、机遇和挑战。本篇为章节第四篇，主要探讨《民法典》对保险代理业务的有关影响。
一、保险代理法律关系
（一）保险代理人的类型
《保险法》第117条规定，“保险代理人是根据保险人的委托，向保险人收取佣金，并在保险人授权的范围内代为办理保险业务的机构或者个人”。保险代理人包括保险代理机构与从事保险代理业务的个人（下称“个人保险代理人”），而保险代理机构又包括专门从事保险代理业务的保险专业代理机构和兼营保险代理业务的保险兼业代理机构。
中国人民银行于1992年颁布的《保险代理机构管理暂行办法》（“《暂行办法》”）规定，“保险代理机构是指受保险企业委托，按照委托双方签订的保险代理合同（或协议）代为从事保险经营活动的机构”，“保险企业不得直接委托个人代办保险业务”，将保险代理人的范围限于“机构”。随后，1995年颁布的《保险法》将保险代理人的范围扩张至“单位或者个人”。1996年，中国人民银行发布《保险代理人管理暂行规定》，在废止《暂行办法》的同时将“个人代理人”纳入保险代理人范围。至此，个人保险代理人制度进入快速增长期。
2020年11月中国银保监会发布《保险代理人监管规定》，明确“个人保险代理人”的概念，同时提出“加快建立独立个人保险代理人制度”。次月，中国银保监会发布《关于发展独立个人保险代理人有关事项的通知》（“《通知》”），明确了“独立个人保险代理人”的市场定位、从业条件、业务规范、筛选机制和保险公司对独立个人保险代理人的管理责任。根据《通知》，保险公司应基于业务能力、资质等情况对独立个人保险代理人实施差别授权，并建立一定的考核制度，定期进行业务指导和培训，加强对个人保险代理人的日常管理和风险管控。
根据中国人民大学国家发展与战略研究院发布的《2022中国保险代理人洞察报告》，我国个人保险代理人基数庞大并仍在逐年增加，2019年已经达到912.3万人，仅中国人寿、中国平安、中国太保、新华保险四家上市保险公司就有个人保险代理人458.7万人，占全国个人保险代理人总数的50.3%。随着互联网技术发展扩宽了营销渠道、降低了从业成本、提高了代理人展业能力和学习能力，传统线下展业的保险代理正在逐步向展业方式灵活的互联网保险代理转型，也吸引了更多的人员加入保险代理市场。
（二）保险代理人的代理权
依据《保险法》第126条、第127条以及《民法典》总则编代理章和合同编委托合同章的相关规定，保险代理人与保险人之间构成委托代理法律关系，保险代理人在授权的范围内为了保险人的利益代办保险业务，法律后果直接归于保险人。民商合一体例下，《民法典》并未区分民事代理和商事代理，代理制度的一般规范以民事代理为模板并原则上通用于商事代理，同时，《民法典》总则编还规定了职务代理等特别条款，但对于保险代理、票据代理、专利代理等商事主体之间的代理关系未作细分规定，相关商事代理法律关系仍主要由商事特别法和行政监管部门的相关管理办法等调整。
保险代理作为商事代理，与《民法典》所规定的一般代理存在一定区别。民事代理以显名为原则，要求代理人原则上以被代理人的名义、为被代理人的利益行事，特殊情形下代理人以自己名义行事的法律效果由《民法典》第925、926条特别规定。而保险代理中，代理人作为以代理为业的营利性商主体，通常以自己的名义、同时为了被代理人的利益和自己的利益行事，部分代理人还拥有自己独立的商号与经营场所。此外，保险代理具有一定的执业门槛并实行执业登记制度，个人保险代理人和保险代理机构从业人员需符合执业条件并在所属保险公司或保险代理机构进行执业登记。个人保险代理人以自己的名义展业，与保险公司之间构成委托代理法律关系；而保险代理机构从业人员以代理机构的名义对外展业，与代理机构之间构成劳动关系和职务代理法律关系，其实施的保险代理行为通过“职务代理—委托代理”两层法律关系，最终对作出承保的保险公司发生效力。
关于保险代理人代理权的具体内容，根据代理的一般规定，在保险合同签订、履行的过程中投保人应向保险人作出的意思表示原则上均可向代理人作出，代理人受领后即视为到达保险人，对保险人发生相应法律效力，例如投保人关于投保或续保的要约、如实说明义务的履行、保费的交付、解除保险合同的通知、危险增加的通知等。而保险人关于订立保险合同的要约、对投保要约作出承诺、履行格式条款提示和明确说明义务、收取保费、交付保单或发票、损失勘察和理赔等，也均可由保险代理人代为作出，并直接对保险人产生约束力。
（三）保险代理关系与劳动关系
尽管中国保险监督管理委员会（已撤销）早就在《关于个人保险代理人法律地位的复函》中明确，“个人保险代理人属于保险代理人的一种，其与保险公司之间属于委托代理关系”，但实践中，由于个人保险代理人长期脱离监管和部分保险公司分支机构经营管理不规范等原因，从事保险代理行为的个人与保险公司之间构成委托代理关系还是劳动关系，有时仍难以区别。有学者从保护保险相对人的角度提出，“保险人对其代理人应善尽雇佣人监督之责任”，涉及外部第三人合法权益保护时可“视保险人为雇佣人，代理人为受雇人”，以适用民法上关于雇主责任的相关规定，并符合“利之所在，损之所归”的基本原理。[1]
我们理解，仅就内部关系而言，个人保险代理人执行委托事项的灵活度和自主性较强，不具有明显的人身依附性，有别于新就业形态下依平台指令完成工作任务的劳动者与网络平台之间的人格从属性、经济从属性和组织从属性。故，即使保险人与个人保险代理人未签订有书面的保险代理合同，若无相关固定工资发放、社保缴纳、考勤记录、奖惩情况或福利待遇等能够证明人身、经济强从属性的证据，法院通常不会径行认定为事实劳动关系，而是倾向于认定保险人与个人保险代理人之间形成了事实上的保险代理合同关系。例如（2021）湘07民终2605号案中，法院认为，“保险公司虽对XX实施了一定的业务培训、考勤管理等管理行为，但属于对保险代理人进行的必要的规范管理，而不是用人单位与员工的内部控制关系，保险公司支付的薪酬也是在其保险销售业绩的基础上依据合同约定以佣金形式支付的，双方履行合同的实际情况与劳动合同的基本特征不相吻合”。
二、表见代理及复代理问题
（一）保险代理人的表见代理
表见代理行为的构成要件之一为相对人善意无过失，即相对人不知代理人无权代理且已尽到交易上的合理注意义务。就保险法律关系而言，考虑到普通投保人的辨识能力和合理信赖，法院一般不会对投保人苛以过高的审核和注意义务（尤其是在保险人本身具有可归责性的情况下），只要相对人并非盲目信赖或未尽到基本注意义务，即使行为人涉嫌违法犯罪，法院也可能认定代理行为有效，由保险人承担合同约定的保险责任。
例如（2021）鲁民申10710号案中，尽管保险公司主张其早已解除与代理人之间的保险代理关系并进行了公告，不存在任何管理过错，但法院仍认为，行为人使用与保险人签订的保险营销员保险代理合同的工号开展了相关保险代理业务，并出具了保险公司营销服务部为增揽业务统一设计印制的保险凭证，足以使普通投保人形成合理信赖，故行为人向投保人出售保险产品构成表见代理，案涉保险合同成立，保险人应承担相应保险责任。类似情形还可见（2015）粤高法审监民提字第77号、（2020）辽04民终1306号、（2021）鲁15民终3379号案等。
（二）复代理/转委托问题
《民法典》第169条与第923条分别规定了复代理和转委托制度，《保险法》第923条在事前授权“同意”的基础上，增加了事后“追认”的情形，法条表述更为周延，与原《合同法》和《民法总则》的规定相比没有实质性修改。委托代理以信任关系为基础，强调当事人的人身属性，故法律要求代理人原则上亲自处理委托事务，除非委托人同意、追认或者存在紧急情况，代理人不得将委托事务随意转给第三人处理，否则代理人不受转委托的第三人所为法律行为之约束。
具体到保险代理，因从业条件的限制和监管的需要，对转委托存在更严格的限制。
行政监管层面，《保险代理人监管规定》第71条明确禁止个人保险代理人、保险代理机构从业人员聘用或委托其他人员从事保险代理业务，违反将构成行政违法，由保险监督管理机构给予警告并处以罚款。
民事责任层面，就个人保险代理人而言，个人保险代理人聘请辅助人员从事出单、售后服务等辅助性工作的，不构成转委托，相关民事责任仍由保险人承担。但若个人保险代理人将主要的或实质性的保险代理业务交由他人办理，则构成转委托，依据《民法典》第923条的规定，若保险人未同意也未追认，除构成表见代理外，对保险人不发生代理的效果。造成投保人、被保险人损失的，投保人、被保险人有权请求保险代理人赔偿。
就保险代理机构而言：
若保险代理机构委托其他机构从事保险代理：依据《保险代理人监管规定》，机构经营保险代理业务实行许可制度，未取得执业许可的机构从事保险销售活动，或者保险代理机构出租、出借、转让许可证，均违反相关监管规定，需承担行政违法责任。但在民事责任归属层面，仍应以具体代理行为是否构成职务代理、表见代理以及保险人是否以出具有效的保险单据或者实际收取保费等行为对代理行为进行了事后追认，来判断代理行为的法律后果是否最终归属于保险人。
若保险代理机构委托不具有雇佣关系的个人从事保险代理：保险代理机构开展保险代理业务，需交由相应的保险代理业务人员具体处理。实践中，部分保险公司为避免劳动争议、降低用工成本，可能与具体的保险销售人员签订保险代理合同而非劳动合同，导致由此形成的“外勤销售人员”法律地位模糊不清等问题。对此类“外勤销售人员”所为的不当代理行为，保险人可能以保险代理机构不具有转委托权为由拒绝追认并拒绝承担保险责任。
对此，我们理解，应首先判断该“外勤销售人员”与保险代理机构之间构成事实上的劳动关系还是委托代理关系。若为事实劳动关系，则如前所述，代理行为通过“职务代理—委托代理”两层法律关系约束保险人，由此造成保险人损失的，保险人可依《民法典》第929条之规定和委托代理合同的约定请求保险代理机构赔偿损失。若为委托代理关系，则依复代理/转委托或表见代理的相关规则处理，如保险代理机构过错导致保险人或相对人损失的，保险人和相对人均有权主张赔偿。
三、保险代理人欺诈问题
实践中，因监管不力、人员素质良莠不齐，部分保险代理人出现诚信缺失的问题，例如伪造保险凭证、隐瞒与订立合同有关的重要事实对投保人实施欺诈，或者对保险人隐瞒保险标的真实情况，导致保险人未能真实评估保险标的风险而作出承保的意思表示等。
（一）保险人能否以保险凭证系伪造为由拒绝承担保险责任
保险人承担保险责任以保险合同合法有效为必要条件，若保险代理人使用伪造的保单欺骗投保人，本质上构成无权代理，保险人拒绝追认的，保险合同不约束保险人，保险人不承担保险责任。
但是，若投保人有一定的理由相信保险代理人具有代理权，同时保险人由于财务管理制度或保险代理人管理制度存在漏洞而具有可归责性，则在投保人注意义务瑕疵程度明显轻于保险人的可归责程度的情况下，基于公平原则，法院可能优先保护投保人的合理信赖，认定代理人行为构成表见代理，判令保险人承担保险责任，例如（2015）粤高法审监民提字第77号案。
（二）保险人能否以保险代理人隐瞒保险标的真实情况主张解除或撤销保险合同
首先，从法律适用规则来看，本章第三篇文章中已经论及，依照特别法优于一般法的原则，在投保人未尽到如实告知义务的情形下，保险人不应依据民法上欺诈可撤销的规定撤销保险合同，否则将使《保险法》上的不可抗辩期间形同虚设。故保险人不得援引《民法典》第148条规定主张撤销保险合同。此外，保险代理人系保险人的履行辅助人和利益代表人，不属于《民法典》第149条所规定的“第三人”的范畴，也不应适用《民法典》第149条“第三人欺诈”制度。
其次，从代理规则来看，保险代理人系保险人的意思表示受领人，保险代理人在保险合同订立时所知悉的事实或被告知的事项，对保险人直接发生效力，即使保险代理人未向保险人转达。[2]因此，若投保人已对保险代理人充分履行如实告知义务，保险人不能仅以保险代理人未向其转达保险标的真实情况为由行使合同解除权，否则无异于将其内部管理风险转嫁于外部的投保人和被保险人，将损害广大保险消费者的合法权益。
四、保险代理人代填问题
除了前文所述的欺诈问题，保险代理人代投保人在投保单上签字，以及保险代理人代投保人填写询问表单，也是保险人因保险代理人违规展业行为导致涉诉风险的“重灾区”。争议焦点往往在于：若保险代理人代签投保单（下称“代签”），投保人能否以保险合同不成立为由主张返还保费，保险人能否以保险合同未成立为由拒绝理赔？若保险代理人代填风险询问表单或代为回答与保险标的有关的询问（下称“代答”）时有不实披露或隐瞒了重要情况，保险人能否以投保人故意或重大过失未履行如实告知义务为由拒绝承担保险责任？
（一）代签问题
保险代理人代签问题，实际上是保险合同是否对投保人发生效力的问题，可在无权代理的范畴内解决：保险代理人代为签字系无权代理，若得到投保人的事前同意或事后追认，则保险合同对投保人有效，若未得追认，则投保人不受此约束。追认作为单方作出的意思表示，可以明示或默示的方式作出，到达对方当事人时发生追认的法律效果。根据《民法典》第503条和《保险法司法解释二》第3条第1款的规定，若投保人履行了支付保费的主合同义务，应当视为对保险代理人代签行为的追认，保险合同自始有效。但问题在于：
1. 若投保人未明示追认，也未支付保费，保险期间开始后，保险人能否以代签字为由主张合同无效？
我们理解，保险期间开始后，若投保人以其他方式表明自己愿意承受保险合同的后果的，保险人也不能以代签为由主张合同无效，即使其在保险合同订立时并不知道代理人代投保人签字的事实。
从投保人角度看，“追认”并非只有明示追认和支付保费两种方式，若投保人明知投保单系代签，但仍实施了积极履行保险合同的行为或自愿承受保险合同后果，如自愿接受保险单据、指定受益人、转让保险标的并通知保险人、实施了保单质押行为等，均可构成对保险代理人代签行为的追认。但值得注意的是，《民法典》第140条规定，沉默只有在法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示，故单纯的沉默无法发生追认的效果。
从保险人的角度看，若保险人对代签自始知情，则表明保险人具有订立保险合同的真实意思表示，放弃了对代签行为提出异议的权利，即使投保人系事后追认，也不违反保险人缔约时的真实意思表示，不会损害保险人的合法权益。若保险人对代签不知情，则投保人事后追认也不会超出保险人订立合同时的合理预期。并且，从保险人与保险代理人之间的内部委托代理关系来看，保险人本就应对代理人的不当代理行为承担相应的法律后果，允许投保人事后追认，有利于反向督促保险人加强事前审核和对保险代理人的管理、培训。
2. 保险事故发生后，投保人能否对代签名进行追认？
保险合同所承保的风险应当是不确定的，若投保人在保险事故发生后追认代签名行为，是否违反保险原理？
对于这一问题，最高院在《保险法司法解释二》第3条第1款的理解与适用中认为，只要是在保险期间届满前，哪怕保险事故已经发生，投保人均可行使追认权，主要理由有三：其一，追认的效力溯及至代理人完成合同的订立时，而合同订立当时风险是否发生是不确定的，不违反保险原理；其二，只要是在保险期间内行使追认权，均完全符合保险人缔约时的真实意思表示，并未加大保险人承保风险，不违背保险精算基础；其三，支持投保人在保险期间届满前均可行使追认权，有助于促使保险监管部门和保险公司监督保险代理人的不规范行为，发挥司法的规制和引导作用。[3]
3. 投保人追认的，能否视为保险人已经履行了提示说明义务？
实践中，保险代理人代签的可能不仅仅是投保单，还有投保单所附的声称已经完全了解保险格式条款的投保人声明等文件，投保人对代签行为追认的，能否及于其在保险人声明中所作的陈述？
如前所述，代签追认的效果等同于投保人作出了真实的缔约意思表示。而保险人是否履行了提示说明义务本身并非意思表示追认的问题，而是事实认定的问题，即便投保人自行在投保单或者投保人声明上签章，也不等于保险人在事实上已经履行了提示说明义务，仍需要审查相应的证据。《保险法司法解释二》第13条规定，“保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。投保人对保险人履行了符合本解释第十一条第二款要求的明确说明义务在相关文书上签字、盖章或者以其他形式予以确认的，应当认定保险人履行了该项义务。但另有证据证明保险人未履行明确说明义务的除外。”
（二）代答问题
代签问题主要关于保险合同的效力，而代答问题则关乎投保人如实告知义务的履行和保险人是否享有合同解除权的问题。《保险法》第16条规定，对于足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的“重要事实”，保险人提出询问的，投保人应当如实告知，否则保险人有权解除合同并不承担保险责任。实践中，保险人往往通过风险询问表单的方式提出询问，投保人则通过填写表单回答问题的方式履行如实告知义务。在投保是由保险代理人代为操作的情况下，存在代理人代投保人填写询问表单的情况，导致出险后保险人和被保险人就如实告知义务的履行发生争议。
我们理解，原则上，投保人如实告知以保险人询问为前提，如代理人代填询问表单，则投保人实际未受询问而不负有如实告知义务。但是，若投保人对代填内容签字确认的，原则上应发生对代理人无权代理行为“追认”的法律效果，代为填写的内容视为投保人的真实意思表示。《保险法司法解释二》第3条第2款规定，“保险人或者保险人的代理人代为填写保险单证后经投保人签字或者盖章确认的，代为填写的内容视为投保人的真实意思表示。但有证据证明保险人或者保险人的代理人存在保险法第一百一十六条、第一百三十一条相关规定情形的除外”。
但上述规定仍存在一定的问题：其一，《保险法司法解释二》第3条第2款但书关于保险代理人存在《保险法》第131条所规定的“欺骗”“隐瞒”“阻碍”“诱导”等行为的法律推定除外情形，举证责任应在投保人，但投保人自我保护能力和举证能力较弱，通常不会刻意留存投保过程的证据，且该条也没有明确证明标准为何，如何具体适用存在疑问。其二，《保险法司法解释二》第3条第2款仅规定投保人“签字或者盖章确认”的，就发生“视为投保人真实意思表示”的推定效果，但投保人在很多情况下并不会一字一句地核实代理人代填的内容是否准确就按照代理人的要求签了字，如完全不考虑投保人的主观状态（即是否知道或应当知道具体代填内容）就视为投保人的真实意思表示，是否会对投保人更为不利。
对此，有观点认为，代答问题不完全是一个无权代理的问题，使保险代理人的身份在保险人的代理人和投保人的代理人之间“反复横跳”是不合理的。因此，可以根据双方的可归责性在保险人和投保人之间合理分配代填所致的不利风险，从而解决投保人举证能力不足和“盲目签字”的问题。具体而言，如果代理人代答的问题答案为客观上一般人皆可注意及认识的一般问题，则投保人可信赖保险代理人代答之正确性，若有错误，投保人无需负责；反之，若是涉及投保人个人的问题，代填之后投保人未对不实或不全之说明加以检查，则投保人自负其责。[4]
（三）相关建议
保险代理人代签或代答均明显违反保险代理人的执业规范，但实践中仍屡见不鲜、屡禁不止，成为保险公司涉诉的一大风险点。建议保险人加强对保险代理人的资格审核、选任工作和日常培训，严格限制代签名操作，可以通过拍照、录像等方式留痕，监督、规范保险合同的签署过程。通过网络平台销售的保险产品，可以引入面部识别身份认证等环节，确保投保的实际操作主体确为投保人本人。一旦发现代签或代答的问题，应及时与投保人核实情况，并对违规操作的保险代理人严肃处理。
注释：
[1] 参见江朝国：《保险法基础理论》，中国政法大学出版社2002年第1版，第148页。
[2] 参见江朝国：《保险法基础理论》，中国政法大学出版社2002年第1版，第143页。
[3] 最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于保险法司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2015年第2版，第101—103页。
[4] 参见江朝国：《保险法基础理论》，中国政法大学出版社2002年版，第145页。
