《司法解释稿》第二十三条建议条文规定：“法人的法定代表人、非法人组织的负责人在订立合同时未超越权限，或者执行法人、非法人组织工作任务的人员在订立合同时未超越其职权范围，法人、非法人组织仅以合同加盖的公章不是备案公章或者系伪造的公章为由主张合同对其不发生效力的，人民法院不予支持。”

在市场交易特别是房地产和建设工程领域中伪造印章及多个印章同时使用现象频发，个中原因多样，其中不乏市场主体基于规避不规范行为、转嫁风险的有意行为。《司法解释稿》对该问题进行了积极回应，明确了法人或者其他经济组织代表权行使与印章不一致情况下的处理规则。鉴于建设工程领域的印章瑕疵问题纠纷频繁发生，因此本条出台必将产生重要的影响。

一、法人代表权与印章瑕疵

1．法人代表权与印章瑕疵的冲突解决。

《民法典》第六十一条规定：“依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。”根据前述规定，法定代表人原则上可以代表公司从事民事活动，当然包括代表公司对外签署合同。但是在实务中交易主体更愿意相信公章，而相关法律的规定也让交易主体倾向于合同必须要加盖公章。如《民法典》第四百九十条关于合同成立的时间规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立”，也突出了印章对于合同成立的重要意义。实务中，合同当事人在签订合同时多要求法定代表人或者负责人签名并加盖相关法人印章，由此导致订立合同时经常存在法定代表人、负责人签名与印章不符的情形，其中比较典型的是印章系虚假或者多个印章同时使用的问题。

《民法典》第六十一条和第四百九十条从两个不同角度对意思表示的效力进行了规定，前者从法定代表人的代表权角度规定，后者从意思表示成立角度进行规定；在后者规定存在模糊的情况下，则应优先从法定代表权的角度解释法人的意思表示问题。按照该逻辑，则一旦法定代表人在其职权范围内作出意思表示，则该意思表示即为法人的拟制意思表示，至于是否加盖法人印章，均不影响法定代表人的意思表示的效力。同时，该种处理也与第四百九十条的规定一致。《司法解释稿》第二十三条则从法人代表权角度出发进行规定，即只要法定代表人在职权范围之内作出意思表示，即使所加盖的法人印章系虚假，也不影响该法人行为的效力。当然，该种理论逻辑对于非法人组织的负责人亦应同样适用。

2.法人代表权与有权代表。

需要注意的是，《司法解释稿》本条规定的逻辑并非基于表见代理或者表见代表的法理基础。因为，法人在职权范围内代表法人作出意思表示，非法人组织负责人代表该非法人组织作出意思表示，本身即系法定职权，比较法上一般并无需要加盖法人或者非法人组织印章的要求，该原理也被《民法典》第六十一条所规定。这与法人代表人超越法人职权范围作出的意思表示不同。因此，法人的法定代表人或者非法人组织的负责人的意思表示本身即为有权代表，而非基于交易信赖外观的“表见”问题。事实上，在一些实务裁判中，许多关于此类问题论证的思路为表见代理或者表见代表理论，从法人代表权理论分析值得推敲。本次司法解释的规定，说一定程度上厘清了上述问题的困惑，即法定代表人或者非法人组织的负责人在职权范围内的行为本身即为履职的行为，系一种有权行为。

3.法人代表权与表见代理。

本条针对的实务问题为有权代理，应当与实务中的表见代表或者表见代理加以区别。表见代表主要针对法定代表人超越职权范围所订立的行为，需要结合相对人对该行为的信赖和其是否具有过错加以认定。《民法典》第五百零四条对表见代表进行了规定，法人的法定代表人或者非法人组织的负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限外，该代表行为有效，订立的合同对法人或者非法人组织发生效力。表见代理则针对权利外观所引起的交易信赖保护问题，需要遵循法律规定的表见代理规则处理，如法人出具的空白介绍信或者授权委托手续引发的交易相对人的信赖保护问题。

二、冒名行为、借名行为与表见代理

在建设工程施工合同订立过程中，要注意本条适用与实务中广泛存在的冒名行为区别；还要注意本条适用和借名行为（借用资质行为）的联系和区别。

1.冒名行为与被冒名者的责任承担。

实务中存在完全的冒名行为的情形。比如，基于有些工程限定在一定资质企业的情况下，有些实际施工人在无法取得有资质企业允许挂靠承揽工程的情况下，存在伪造有资质企业法定代表人签名和伪造企业印章签订建设工程施工合同的情形。在冒名订立合同之后，冒名人继续以此种形式对外签订分包合同或者供货合同；在产生纠纷之后，分包人或供货人起诉被冒名人，此时被冒名的建筑企业才知悉被冒名的事实。对于此种纯粹的被冒名人来说，不应要求其承担任何责任，否则让一个无辜的市场主体承担其无法预测的风险，此种情形已经非保护交易安全问题，而是对正常人的权利构成侵害、对正常社会秩序的威胁问题。实务中也有一些地方基于表见代理判处被冒名者承担责任的做法，这显然是不当的；当然，此种认定往往在案件二审或者再审程序中被纠正。

2.借名行为。

借名行为与冒名行为既有联系又有区别。对于交易相对人而言，均具有“借名”的形式；但是在借名法律关系中，除了借名人与相对人所订立的合同之外，往往还有借名人与出借人之间的法律关系；也就是说，被借名人对于被“冒名”的事实是明确知悉的，因此在此种借名所引发交易风险上，其也应是明知的，进而对于借名引发交易相对人的损失具有过错。如甲借用乙施工企业资质与丁企业订立施工合同，往往存在乙施工企业与丁企业之间的建设工程施工合同关系和甲与施工企业之间的借用资质法律关系。

借名关系中，出借关系的“出借人”与第三人的合同关系产生的法律后果会归属于出借人。对此，借名行为对于被借名人而言，如果被借名人法定代表人签署相关合同，则应适用本条的规定。当然，在发生纠纷时，有的法院也有从表见代理角度去处理相关纠纷的做法。

实务中较多存在的借分公司之名，而分公司的印章和被借名人均非公司，且分公司负责人对外所出具的委任证明或者委托手续均加盖伪造的公司印章。此种情况下，较为复杂，实务中多从表见代理角度论证是否系分公司的行为。比如，分公司负责人陪同订约人赴总公司考察，而总公司法定代表人亦陪同就餐。此事实即可以认定分公司负责人系总公司所认定，由此该分公司负责人即取得了分公司的授权。又比如，通过查明相关款项是否系通过公司账户进行流转，从而认定公司是否应当承担责任。

三、对建设工程实务纠纷处理的影响

本条规定对于建设工程施工合同的影响意义重大。实务中出现发生分公司或项目负责人的行为能否归属于分公司及公司的争议问题，还存在被冒名的施工企业的责任承担问题，由此给施工企业带来较大的风险，这需要基于本条规定及相关法律理论，提供专业意见。

1.借名行为的合规和风险防范问题。

在本司法解释出台之后，出借资质的施工企业的风险将相应增加，这需要引起足够注意。一是，如果涉及借用资质，则该借用资质行为系违反行政管理法规的行为，对此，人民法院在涉及相关纠纷时应向相关部门提供违法线索。在《司法解释稿》第二十五条明确规定，针对审判中发现的涉嫌违法且未经处理的，人民法院可以向行政机关发出司法建议函；涉嫌犯罪的，则向刑事机关移送案件线索的情况下，人民法院移送相关违法线索的可能性将极大增加。相关管理部门接到司法建议后，予以行政处罚的可能性也较大，需要引起重视。二是，适用本条规定，可能直接将借用资质者的行为归属于被借用者，甚至还存在借用人对外借款由施工企业承担还款责任的风险，对此施工企业应加大重视力度，加强对施工项目的管理，特别是对于分公司或项目负责人的行为，要更加重视。

2.关于分公司或项目负责人的行为归属及责任风险防范问题。

对于施工企业公司的行为，由于公司内部法人治理结构的完善，产生企业法定代表人实施的行为与公司意思表示不一致的情形较少。在实务中，多出现分公司或项目负责人的行为给公司造成损失，应否由分公司及公司承担责任的问题。此类问题引发的纠纷较多，且多由裁判者基于具体事实进行具体判断。

鉴于 “分公司”或项目负责人引发的责任承担问题较多，故对于施工企业来说，应重点关注以下三个方面问题：一是，谨慎选择分公司或项目负责人，应选择业务能力强且较少道德风险的人。二是，应谨慎对待通过任命分公司负责人或者项目负责人的形式允许挂靠的问题。虽然目前有些施工企业为了业绩需求及生产经营需要对外允许挂靠是行业不争的事实，但是该种模式系现行法律所禁止的行为，且由此引发企业的责任风险较多。特别是有些企业一挂了之、对风险毫无控制的处理方式蕴含巨大风险，应严肃对待，并加大合规和风险防控工作。对于企业经营中已现实存在的挂靠行为，要通过强化分公司内部管理控制、完善分公司外部风险控制两个维度，将风险控制在可操控的范围之内。三是，应强化分公司章程和规章制度的建设，在分公司章程、项目管理规范制度中对分公司或项目负责人的职权进行限定。比如，分公司或项目负责人只能赋予履行与施工业务相关的职权，不能赋予其对外借款的权利，对于项目负责人还应当明确不具有对外签署合同的权利。而就劳务分包合同的劳务施工人而言，与分公司或项目负责人之间沟通或签订协议时，应当关注前述人员的职权范围。

3.冒名行为的风险防范问题。

对于纯粹“被冒名”借用资质的行为，要利用相关法律规定积极提出抗辩。其中比较典型的要避免被裁判者先入为主的表见代理审理思路的误导。因为，在表见代理承担责任上，裁判者需要审查的是权利外观和交易相对人是否具有过错；而在冒名行为上，此种权利外观系伪造，其本身即属于违法甚至犯罪行为，对此种违法甚至犯罪行为，被冒名者和交易相对人均属于受害人，故并不存在基于交易信赖保护而损害被冒名者利益的权利优先问题。因此，原则上只要证明权力外观虚假即可；至于交易相对人是否具有过错，则并不重要。另外，鉴于该种冒名行为往往涉嫌犯罪，故应向有关机关及时举报相关犯罪线索。对合同相对方而言，在签订合同时应当重视对证照真实性的审核。

 

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法条索引

《民法典》

第六十一条 依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。

法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。

法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。

第四百九十条　当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。

法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。

第五百零四条 法人的法定代表人或者非法人组织的负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限外，该代表行为有效，订立的合同对法人或者非法人组织发生效力。