卓仲半月谈第12期丨多方当事人的仲裁案件，仲裁庭如何组成？
编者按
商事仲裁与商业交易相伴而生、同步发展。当事人是程序的主人，作为多元化纠纷解决机制之一，仲裁凭借其高效、灵活、便捷、保密的特点，已成为化解商事纠纷的重要方式。
卓纬律师事务所长期深耕于商事争议解决业务，在境内、跨境商事仲裁领域积累了丰富的经验。我们特别设立“卓仲半月谈”专栏，探讨、分享仲裁领域的相关问题。本专栏为半月刊，聚焦于仲裁业务的实操问题，旨在梳理实务经验、形成仲裁领域业务知识的速查手册，以飨读者。
一、引言
随着商事交易结构的复杂化，商事仲裁案件的当事人不止于“一对一”的简单对抗，而是发展成为“一对多”或“多对一”的对抗模式，甚至申请人方、被申请人方的内部亦有对抗，这种对抗自仲裁员选任、仲裁庭组成阶段就开始体现。在适用普通程序的商事仲裁案件中，通常将申请人方、被申请人方视为两方阵营，由两方各自选任一名仲裁员，再由两方共同选定或由仲裁机构指定首席仲裁员，由此组成三人仲裁庭。但是，在申请人方、被申请人方存在多方主体、各主体利益不一致导致无法共同选定仲裁员时，仲裁庭该如何组成呢？如何划分申请人方、被申请人方之间利益阵营？如何判断一方当事人内部利益是否一致？本文将分析部分仲裁规则下的组庭规则及其背后体现的价值理念，并提出适用建议。
二、多方当事人仲裁案件的组庭模式
在多方当事人仲裁案件中，通常由申请人方、被申请人方各自共同选定一名仲裁员，再由申请人方、被申请人方共同选定第三名仲裁员，第三名仲裁员为首席仲裁员。此种情况为最为理想的状态，但因多位当事人尤其是被申请方的多位当事人之间可能存在冲突，以及多位当事人对于仲裁员专业领域、声誉、仲裁经验、效率等可能存在不同考虑，实践中往往难以实现仲裁员选任的合意。下文主要讨论在申请人方及/或被申请人方无法选定仲裁员时，仲裁庭的组庭规则。
（一）一方未选定边裁，仲裁机构指定包括首席在内的三名仲裁员
在该种模式下，在只要申请人方或被申请人方有任意一方无法选定仲裁员时，仲裁机构可指定包括首席在内三位仲裁员。该种模式的核心理念是保证每一位当事人在选定仲裁员的问题上得到绝对公平对待，这也是国际商会国际仲裁院（ICC）、联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）、美国仲裁协会国际争议解决中心（AAA）、香港国际仲裁中心等国际仲裁机构（HKIAC）以及中国国际经济贸易仲裁委员会（“贸仲”）采用的规则。虽然该种模式在意思自治方面没有赋予任何一方当事人直接行使仲裁员选定权，但是由于当事人选择适用了仲裁规则，将仲裁规则并入了仲裁协议，由仲裁机构或仲裁机构主任选定仲裁员，也可实现当事人间接意思自治。但是该种模式存在的问题也相当明显，即若申请人方/被申请人方完全按照自己意志选定仲裁员后，可能因为被申请人方/申请人方未能选定仲裁员而被剥夺己方选择仲裁员的权利。不同仲裁规则下，该种模式的适用存在区别。
在启动方式方面，大部分仲裁规则规定只要符合前提条件仲裁机构即可适用该组庭规则。国际商会国际仲裁院、美国仲裁协会国际争议解决中心、香港国际仲裁中心、贸仲均采取自行启动的方式。以《国际商会仲裁规则（1997年版）》为例，该规则第10条规定，“多方当事人（1）在多方当事人时，无论申请人方面还是被申请人方面，而且争议提交三名仲裁员仲裁时，多方申请人和多方被申请人均应共同选定一名仲裁员，并按照第九条规定申请确定。（2）在没有共同选定时，而且所有当事人就仲裁庭的组成方式不能达成协议时，仲裁院可以指定仲裁庭的每一位成员并任命其中的一人担任首席仲裁员……”。相反地，联合国国际贸易法委员会采用依申请的启动方式。《联合国国际贸易法委员会仲裁规则（2010修订）》第10条规定，“……未能根据本《规则》组成仲裁庭的，经任何一方当事人请求，指定机构应组成仲裁庭，并可为此撤销任何已作出的指定，然后指定或重新指定每一名仲裁员，并指定其中一人担任首席仲裁员。”
在强制性方面，国际商会国际仲裁院、美国仲裁协会国际争议解决中心、香港国际仲裁中心均采用赋权而非强制（may）的规定。以《美国仲裁协会国际争议解决中心国际仲裁规则（2021年修订）》为例，该规则第13条第5款规定，“两个以上当事人参加仲裁的，仲裁管理人可指定所有的仲裁员，除非当事人在仲裁程序开始后45天内另有约定”。相反地，贸仲对一方当事人无法选定仲裁员后的组庭规则的适用是强制性的，如《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则（2015年版）》（“《贸仲规则》”）第29条第3款规定，“如果申请人方及/或被申请人方未能在收到仲裁通知后15天内各方共同选定或各方共同委托仲裁委员会主任指定一名仲裁员，则由仲裁委员会主任指定仲裁庭三名仲裁员，并从中确定一人担任首席仲裁员”。
在行使指定权的主体方面，国际商会国际仲裁院、联合国国际贸易法委员会、美国仲裁协会国际争议解决中心、香港国际仲裁中心等国际仲裁机构的仲裁规则均规定由仲裁机构行使指定权，而贸仲将该种情况下的指定权赋予了仲裁机构主任。
（二）一方未选定边裁，仲裁机构（主任）指定该方边裁
在该种模式下，在如果申请人方或被申请人方有任意一方无法选定仲裁员时，仲裁机构可指定该方的仲裁员。该种模式的核心理念在于一方不行使选定仲裁员的权利或选定仲裁员事宜存在意见分歧，不能损害另一方行使选定仲裁员权利。该种模式是诸多国内仲裁机构，如北京仲裁委员会、上海仲裁委员会、中国海事仲裁委员会采用的规则。该种模式尊重能够共同选定仲裁员的一方的意思自治，但也存在一些问题。如多位被申请人因利益不一致，无法协调共同选定被申请人方仲裁员，只能由仲裁机构指定仲裁员，此时被申请人非因自己的过错、在争议发生前即丧失了与申请人相同的、平等选定仲裁员的权利。1992年的Dutco案即因此被法国最高法院改判[1]。
采用该种模式的仲裁规则，仲裁机构代一方当事人选定仲裁员的具体规则较为统一。在启动方式方面，北京仲裁委员会、上海仲裁委员会、中国海事仲裁委员会为符合条件后可直接适用，无需当事人提出申请。以《上海仲裁委员会仲裁规则（2022年版）》为例，该规则第31条规定，“（一）……如果一方有多个当事人，则该方多个当事人应当共同协商选定或共同委托主任指定一名仲裁员；该方多个当事人无法达成一致意见的，由主任指定”。在强制性方面，北京仲裁委员会、上海仲裁委员会、中国海事仲裁委员会均为强制适用。以《北京仲裁委员会仲裁规则（2022年版）》为例，该规则第20条第3款规定，“案件有两个或者两个以上的申请人或者被申请人时，申请人方或者被申请人方应当共同协商选定或者共同委托主任指定一名仲裁员；未能自最后一名当事人收到仲裁通知之日起15日内就选定或者委托主任指定仲裁员达成一致意见的，由主任指定”。在行使指定权的主体方面，北京仲裁委员会、上海仲裁委员会、中国海事仲裁委员会均为仲裁机构主任指定。
值得注意的是，仲裁机构（主任）代未能共同选定仲裁员的一方指定仲裁员后，首席仲裁员的产生方式通常分为三步走。第一步，首席仲裁员的选定应由双方当事人共同选定或共同委托仲裁机构主任指定；若双方当事人无法通过第一步的方式选定首席，则适用第二步，由申请人方/被申请人方选定的仲裁员及仲裁机构代申请人方/被申请人方指定的仲裁员，共同选定首席仲裁；若两位边裁仍不能共同选定首席仲裁员，则首席仲裁员由仲裁机构主任指定。实践中，首席仲裁员和己方仲裁员的推荐与选定通常在同一程序中进行。本文认为，这种三步走程序设置的内在逻辑在于在仲裁员选任何组庭环节，尽可能最大程度地实现当事人的意思自治，直接意思自治优先于间接意思自治，间接意思自治优先于仲裁机构的安排。
以《中国海事仲裁委员会仲裁规则（2021年版）》为例，该规则第31条规定，“（四）双方当事人未能共同选定或共同委托仲裁委员会主任指定首席仲裁员、未推荐或者推荐的首席仲裁员名单中没有相同人选的，由当事人选定或仲裁委员会主任指定的两名仲裁员共同选定首席仲裁员。（五）该两名仲裁员未能在15日内就首席仲裁员人选达成一致的，由仲裁委员会主任指定首席仲裁员”；第33条规定，“（二）如果申请人方及/或被申请人方未能在收到仲裁通知之日起15日内各自共同选定或者各自共同委托仲裁委员会主任指定一名仲裁员，该仲裁员由仲裁委员会主任指定。（三）首席仲裁员按照本规则第三十一条第（二）（三）（四）（五）款规定的程序选定或指定”。
三、当事人利益阵营的判断及对应措施
商事交易结构日渐复杂，同为申请人方或被申请人的多方当事人之间可能存在控股关系、集团关系、竞争关系或其他复杂的关联关系。有的多方当事人属于形式上的多方当事人，但可以实现利益上的统一和仲裁程序上的互相配合；而有的当事人基于商业或合规方面的考量，在仲裁程序中往往会产生实质的分歧和利益冲突。在此情况下，仲裁机构在选定仲裁员的阶段，往往难以判断、也无必要自行判断申请人方或被申请人方的多位当事人是否属于同一利益阵营，但是兼顾仲裁程序的效率和公平，亦存在事先、事后措施对当事人利益阵营予以判断。
（一）事先由当事人自行划分利益阵营并选定仲裁员
在仲裁员选任环节，仲裁机构规定申请人方或被申请人方均须以书面形式代表两个集体共同提名仲裁员，这就要求多方当事人需要自行划分利益阵营，并向仲裁机构表明阵营。如果多方当事人无法就利益阵营问题达成书面合意，则仲裁机构将取代申请人方及被申请人方直接指定所有仲裁员。该种程序具备可行性。第一，申请人方如果利益完全不一致，可以选择各自提起仲裁程序，而非在一个仲裁案件中提出请求，同作为一个仲裁案件申请人方的多方当事人有动力在申请人方内部协调、统一选任仲裁员的意见。第二，对于被申请人方的多位当事人而言，最坏的结果不过于无法按照己方意愿选定仲裁员而由仲裁机构指定仲裁员，为了避免最坏结果的发生，被申请人方的多位当事人也有动力在被申请人方内部进行协调。
以伦敦国际仲裁院（LCIA）《伦敦国际仲裁院仲裁规则》为例，该规则第8.1条规定，“如果仲裁协议规定每一方都有权提名一名仲裁员，而争端的当事方超过两方，并且这些当事方没有全部以书面形式同意争端各方集体代表两个独立的‘一方’来组成仲裁庭（作为一方的申请人和另一方的被申请人，每一方都提名一名仲裁员），则LCIA应指定仲裁庭而不考虑任何一方的权利或提名”[2]。
（二）事后通过仲裁司法审查判断利益阵营
在仲裁裁决作出后，若仲裁当事人以《中华人民共和国仲裁法（2017修正）》第58条及第63条规定的“仲裁庭的组成违反法定程序”为由对仲裁裁决提出撤销申请或不予执行申请，法院可能会从仲裁员选任情况、组庭情况、仲裁案件涉及合同的签订及履行情况等方面判断利益阵营划分。如申请人方或被申请人方实质上属于同一利益阵营，却以无法共同选定仲裁员为由声明保留异议权利，以作为裁决结果不利时的申请撤销或不予执行的理由的，无法得到法院支持。
以最高人民法院（2019）最高法民特4号案[3]为例，撤裁申请人即仲裁案件被申请人。仲裁程序中，被申请人方的三位当事人多次以无法就仲裁员人选达成一致为由，拒绝共同指定一名仲裁员，并声明为避免仲裁程序权利遭受更大损害，在其保留异议权利的前提下，同意共同指定某仲裁员为被申请人方仲裁员。最高人民法院认为，从仲裁案所涉合同内容来看，被申请人方的三位当事人同属案涉买卖协议的卖方；从合同签订来看，被申请人方的三位当事人均委派同一人为代表进行签名。因此，法院认为此种情况下，被申请人方的三位当事人并非利益冲突而无法共同选定仲裁员的情况，而是违背诚实信用原则，将在仲裁程序中声明保留异议作为最终仲裁裁决结果对其不利后申请撤销仲裁裁决砝码的伺机行为，故不予支持。
本文认为，前述案件适用的2012年《贸仲规则》中仅规定了申请人方或被申请人方无法共同选定仲裁员的结果，并未规定无法共同选定仲裁员的原因。事实上利益冲突并非导致申请人方或被申请人方无法共同选定仲裁员的唯一原因。也即，仲裁司法审查程序中，通过利益阵营的判断以审查当事人无法共同选定仲裁员是否具有正当性、从而认定仲裁庭组成是否违法，实际上并无法律规定或仲裁规则条文的支持，只是为了维护仲裁裁决的稳定性而从目的解释的角度解读仲裁规则设立理念，以此创设的事后审查标准。
四、卓仲建议
在存在多方当事人的情况下，我们建议当事人在选择适用的仲裁规则时，着重考虑与其他当事人是否可能存在商业上的利益冲突和合规方面的障碍。避免形式上利益一致，而实际上存在利益冲突的多方当事人，在仲裁员选定阶段因无法共同选定仲裁员而彻底失去仲裁员选任权，或因为相对方当事人未能共同选定仲裁员而导致己方无法行使仲裁员选任权。
具体而言，第一，从意思自治的角度看，为保证尽可能依照当事人意愿选择仲裁员，若作为申请人一方，我们建议当事人选择本文第二种组庭模式的仲裁规则，即一方未选定边裁，仲裁机构（主任）指定该方边裁；若作为被申请人一方，我们建议当事人选择本文第一种组庭模式的仲裁规则，即一方未选定边裁，仲裁机构指定包括首席在内的三名仲裁员。第二，若当事人已有拟选定的仲裁规则，但该仲裁规则下的仲裁员选任及组庭规则并非当事人所期待时，我们建议当事人对多方当事人下的仲裁员选定及仲裁庭组成方式进行详细、明确的约定。如“申请人方及/或被申请人方无法共同选定仲裁员时，不影响另一方共同选定仲裁员的权利”；“申请人方或被申请人方无法共同选定仲裁员时，申请人方或被申请人方授权由……代表该方所有当事人行使选定仲裁员的权利”。
