民法典对资产证券化的影响和应对|
证券化业务操作惯例导致的“坑”与“雷”（下）
证券化作为舶来品，为适应中国法律框架及商业环境，富有创造力的业务团队往往可因地制宜，逐渐形成了一套在交易层面行之有效的业务操作惯例，但也因此可能导致证券化法律关系变形或边界模糊，进而引发“法律重新认定”的风险。在民法典时代，法律条文的变迁及成熟的司法规则，或使证券化的潜在风险显露无疑，持续挑战已有交易架构；或已定分止争，对解决路径已达成共识。
本文希望考察证券化业务在中国的发展实况，梳理其在中国法律框架及特殊实操背景下的“变形”操作，结合民法典及相关司法实践，分析其给参与主体带来的问题与潜在风险，以期吸取教训，总结经验，完善交易，缓释风险。上篇，我们讨论了应收账款转让与应收账款质押导致的冲突问题、应收账款转让登记操作不当引发的效力问题以及管理人与原始权益人签署的阴阳合同导致的法律定性问题。下篇，我们继续讨论证券化过程中的其他“变形”操作及解决方案。
一、应收账款转让瑕疵与权利完善机制的效果问题
（一）操作惯例：入池前不一一发送转让通知，出险后启动权利完善机制
沪深交易所关于企业应收账款以及融资租赁挂牌指南（“交易所指南”）明确规定，对于笔数众多、资产同质性高、单笔资产占比较小的入池资产，管理人一般难以一一向底层债务人发送债权转让通知。
因而，项目组的惯常操作是入池前不进行债权转让通知的程序，而是在基础资产转让协议中约定当发生底层债务人违约等权利完善事件后，由转让方向违约债务人发送通知，明确通知违约债务人及相关义务人对应的债权已转让予ABS的事实，并协助ABS管理人办理必要的权利转移/变更手续，即启动权利完善机制。
交易机制很美好，现实却是骨感的。在风险处置阶段，转让方（原始权益人）配合管理人履行权利完善通知义务的意愿低，要求其主动履行通知义务，难度极大；尚且不论管理人作为新债权人是否享有通知的权利，基于个人隐私等理由，管理人在发行阶段甚至无法获悉底层债务人的具体信息，客观上无法代替原始权益人进行通知，债权转让对债务人不生效，更遑论要求债务人改变支付路径。此外，对于此类入池资产，项目组也通常不进行应收账款转让登记的手续，因而还可能出现基础资产被重复转让、质押等问题。可以想象，在出险时才迟迟启动的权利完善机制，实现难度较大，效果不佳，并无法解决基础资产转让对债务人或对外部善意第三人的效力瑕疵问题。而且，纵观市场上的ABS交易文件，关于权利完善机制及其效果有限的风险提示也是不充分的或是缺失的，本来作为保护机制的权利完善制度，甚至有可能构成认定管理人责任的不利因素。
（二）民法典：明确债权转让通知生效，否则不对债务人生效
民法典第五百四十六条延续合同法的原规定，明确债权人转让债权，未通知债务人的，该转让对债务人不发生效力。但保理合同一章明确，保理人向应收账款债务人发出应收账款转让通知的，应当表明保理人身份并附有必要凭证。此条条款明确了保理人向底层债务人进行通知的权利。
但值得注意的是，根据人大法工委的释义，民法典第七百六十四条规定的“必要凭证”包括经过公证的债权转让合同、保理合同或者转让通知等。其中“公证”的要求是否超过了法条原意，目前尚未在司法实践中得到印证。但基于利益平衡原则，无论是立法机关或司法机构，在为提高交易效率，保障保理人依法取得债权同时，也需要保障交易安全，不过多增加底层债务人的核查义务。因此，对于新债权人向次债务人发送转让通知的要求，我们认为应秉持审慎原则，从严把握。
而且，对于未嵌入保理通道的ABS项目，是否可以适用民法典第四百六十七条[1]规定以保理合同作为最相类似合同，参照适用保理通知次债务人的规定，虽有希望，但仍有争议。
（三）卓纬建议
因此，我们建议在无法一一通知底层债务人的情况下，ABS管理人应注意以下几点：