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上市公司对外担保制度修订及对债权人的影响和应对

日期:2021-03-30 17:28:13

近年来,上市公司凭借其雄厚的实力和优质的资产,成为金融市场的宠儿,无论是作为借款人还是担保人,都为广大债权人所青睐,上市公司所担保的债权成一直被认为是优质债权资产。但随着《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称“《九民纪要》”)、《民法典》及其配套的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》(以下简称“《担保解释》”)的出台,对上市公司对外担保制度进行了较大幅度的修订,这些修订影响了上市公司对外担保效力的认定及责任的承担,从而对债权人的利益构成了重大影响,债权人必须对此加以重视。

一、修订解读及对债权人的影响

《九民纪要》中关于上市公司对外担保的规定用了57个字,而《担保解释》则用了262个字,数倍于《九民纪要》,不难看出《担保解释》相比《九民纪要》对上市公司对外担保制度的规定更为详尽,并在其基础上针对更多的情况作出的规定,指引作用更为明显,而且对核心的效力认定和责任承担部分有重大修订。《担保解释》第9条分为两部分,第一部分包含第一款和第二款,内容为担保合同效力的认定和责任的承担;第二部分为第三款,将针对上市公司对外担保的规则延伸适用至其已经公开披露的控股子公司及股票在在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司,属于对上市公司对外担保规则适用的扩张。下面针对效力认定和责任承担方面的重大修订详述如下:

修订一:上市公司对外担保合同效力认定

针对上市公司对外提供担保存在以下四种情况,依据法条可以分别认定其对外担保的效力,这四种情况分别是有决议且有披露、无决议且无披露、有决议但无披露,无决议但有披露。具体分别论述如下:

1、第一种情况:有决议且有披露

根据《担保解释》第9条第一款可知,针对第一种情况,也就是上市公司在对外担保的过程中召开了董事会或股东大会并作出了决议,且对董事会或股东大会决议通过对外担保事宜进行了披露。依据法条,债权人据此与上市公司订立的担保合同毫无争议地对上市公司发生效力。

2、第二种情况:无决议且无披露

与第一种情况相反,上市公司既没有召开董事会或股东大会作出决议,也未对董事会或股东大会决议通过对外担保事宜进行披露,此情况下,上市公司未办理对外担保的手续,债权人也未尽到合理的审查义务,担保合同对上市公司不发生效力也不难理解。

3、第三种情况:有决议但无披露

在决议与披露只居其一的情况下,按照普通公司对外担保效力认定的原则,对债权人是否尽到了合理的审查义务是判断担保合同效力的关键。《担保解释》第9条第二款规定了债权人未依据公开披露的信息与上市公司订立的担保合同对上市公司不发生效力。针对上市公司特殊的公众公司属性,立法者并没有机械的移植的普通公司对外担保效力认定规则,而是将债权人未审查公开披露视为其未尽到合理的审查义务,担保合同对上市公司不发生效力。具体原因后文将详细阐述。

4、第四种情况:无决议但有披露

如上所述,立法者对债权人未审查公开披露的情形视为其未尽到合理的审查义务,那么针对存在真实有效的董事会或者股东大会决议,但上市公司未做披露、债权人也未审查的情况,立法者对上市公司与债权人订立的担保合同效力又是如何认定?
对这个问题,《担保解释》并未直接回答,但从《担保解释》第9条第二款的态度可以看出,立法者仅仅将债权人是否审查了上市公司对外担保的披露公告视为担保合同效力是否及于上市公司的判断标准,并未考虑董事会或股东大会审议决议的事实是否存在,简言之,若债权人对公开披露进行了审查,则担保有效,反之,则担保合同对上市公司不发生效力。
总结一下,这四种情况下的担保合同是否对上市公司发生效力,如下图所示



修订二:明确债权人合理审查的内容仅为“披露公告”,不包含董事会或股东大会决议

从上述有决议但无披露和无决议但有披露时担保效力认定的规则来看,立法者将认定担保合同的效力判断标准确定为债权人对上市公司对外担保的公开披露的合理审查。之所以确立债权人对上市公司对外担保的公开披露的合理审查为判断标准,立法者的出发点是基于上市公司的公众公司性质,“上市公司属于公众公司,涉及到众多中小投资者利益。法律为保护投资者的利益,明确规定上市公司有信息披露的义务,其中担保事项也是必须披露的内容。为全面落实法律关于上市公司信息披露的规定,本解释对于上市公司对外提供担保进行了特别规定。”
但如果从相对人的合理审查的角度看还有另有原因,上市公司为公众公司,其股东数量远远超过一般公司,动辄上万人甚至上十万人之多,故其召开股东大会的方式也更为灵活,股东出席会议的形式既包括现场出席会议,也包括网络投票形式,面对上市公司的股东大会,债权人无法像审查普通公司董事会或股东会决议一样对上市公司股东大会的决议文本及其上的股东签字进行审查。因此,立法者只能为债权人设计更现实更合理审查方法,而基于上市公司必须对对外担保事宜进行披露的规则,让债权人审查上市公司的公开披露,无疑是可以实现且颇为简便的审查方法,极大地减轻了债权人审查股东大会决议的负担,公开披露也就顺理成章的取代了纸质文件签字,成为债权人履行合理审查义务的对象。
而对债权人而言,合理审查的重点应从对决议文本的审查转移到对上市公司披露义务的履行的审查上。

修订三:担保合同对上市公司不发生效力,上市公司免除全部责任

《担保解释》相比《九民纪要》,还增加了对上市公司对外担保不生效后的法律后果的规定,即“上市公司主张担保合同对其不发生效力,且不承担担保责任或者赔偿责任的,人民法院应予支持”,这是《九民纪要》中没有的内容,作为新增内容其构成对《九民纪要》规则的重大修订,因为依据此前的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》和《担保解释》17条的规则,即使担保合同无效,但如果担保人有过错,担保人应承担赔偿责任。而无论是有决议但无披露或者无决议也无披露的情况下,上市公司作为担保人均存在明显过错,担保人存在过错却不承担任何的责任,推翻了之前的司法认知,使得上市公司在责任承担方面明显较普通公司更为严格,在《民法典》《担保解释》实施前很多不会发生风险的情况,在《民法典》《担保解释》实施后就有可能发生风险,这无疑会对债权人产生极不利的影响,值得债权人重视及认真应对为此债权人必须采取的应对策略。

二、债权人应采取的应对策略

如上所述,《担保解释》相比《九民纪要》,对担保效力认定做出了更详细的规定,也更加严格的限制了上市公司的责任承担,这些修订对债权人的影响是巨大的。债权人应如何应对,才能确保担保合同对上市公司发生效力,实现当初担保的目的?这已经成为不得不让债权人重视的一道题目,笔者总结了三条应对策略:

应对策略一:将上市公司完成相应信息披露作为借款放款的前提条件

由于债权人是否对上市公司对外担保披露进行合理审查已经成为上市公司与债权人订立的担保合同效力是否及于上市公司的判断标准,那么担保合同的效力根本上取决于上市公司是否做出相应的信息披露,而现实中担保合同的签署通常要先于董事会或股东大会的审议,如果借款的放款行为先于上市公司做公开披露,而此时担保合同的效力并不确定,假如上市公司放款后就拒绝就对外担保事项召开董事会或股东大会决议或拒绝公开披露,上市公司就有可能逃避担保责任或赔偿责任的承担,为避免上述风险的发生,债权人必须在借款合同中将上市公司的董事会或股东大会审议通过对外担保事项并进行公告披露作为借款放款的前提条件,在上市公司履行完该义务确保担保合同对其发生效力后再放款。

应对策略二:要求上市公司聘请律师出具董事会或股东大会的见证意见

依据《公司法》及各交易所的上市规则,上市公司应聘请律师对股东大会会议的召开情况进行见证,并由相应的律师事务所出具见证意见。有鉴于此,债权人可以要求上市公司提供针对审议对外担保事宜的股东大会的律师见证意见,由于律师作为中介机构的中立性和作为法律专业人士的专业性,债权人依赖第三方律师的见证意见来审查上市公司的董事会或股东大会作出的与对外担保相关的决议应当视为履行了合理审查的义务。
当然,也存在一种极为特殊的情况,那就是张冠李戴:即上市公司董事会或股东大会确实决议通过了对外担保,但担保的对象却并非特定债权人的债权,这是小概率事件,但也绝非完全不可能发生。此时,就要求债权人应对公告内容进行严谨的形式审查,确保上市公司董事会或股东大会决议通过的对外担保的债权确实是相应债权人的债权,避免张冠李戴导致担保合同对上市公司不发生效力。

应对策略三:增加对非上市公司的身份审查环节

由于立法者将上市公司对外担保的相关规则已经延伸适用于上市公司已公开披露的子公司及股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司,债权人有必要在接受非上市公司担保时,对该公司的身份进行核查,如果其属于上市公司已公开披露的子公司或股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司,应当按照前述上市公司担对外保的流程处理。
《民法典》及《担保解释》已经于2021年1月1日实施,在此之后,上述风险对债权人将成为既定现实,债权人应清晰的认识到,上市公司与普通公司在对外担保效力的认定和责任的承担方面的不同,上市公司承担责任的条件更加苛刻,债权人应提前做好准备,修订相应的主债权债务合同及担保合同条款,规避风险。

 
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