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诉华为首席财务官孟晚舟案: 对域外管辖权、国际引渡与全球外交关系 复杂矩阵的评估

日期:2021-03-25 17:40:06

这是系列文章之二

孟晚舟是华为首席财务官、华为创始人任正非之女,目前已是第三年被软禁在加拿大不列颠哥伦比亚省温哥华市,她正在与被引渡到美国面对涉嫌违反美国对伊朗制裁的银行欺诈指控作斗争。她之所以被软禁,部分是因为两个独立的事件:第一,一位中国竞争者违反美国出口管制规定的犯罪行为;第二,因为美国检察官对一家与华为有20年业务往来的全球性银行施加的压力,这家银行正试图避免因其此前严重违反美国制裁法律而受到刑事处罚。以上每一种情况都有助于说明外部事件和力量如何引发对第三方责任风险的增加,而在本案中,第三方不仅指法人身份的华为公司,还指个人身份的孟晚舟。

中兴通讯违反出口管制令华为重新成为关注焦点

中兴电信设备公司,在国外更为人熟知的是ZTE,是中国第二大电信设备供应商。长期以来,该公司一直受到美国监管机构就其违反美国出口管制规定的质疑,并曾于2010年和2012年就向伊朗和朝鲜出售产品一事接受过美国外国资产控制办公室(OFAC)的调查。

2016年3月,经调查发现中兴通讯公司再次向伊朗和朝鲜销售技术,美国商务部工业和安全局(BIS)将多家中兴通讯公司列入实体名单(Entity List) 【1】。这意味着中兴通讯公司被认定存在危害美国国家安全和外交政策利益的行为(如向受制裁国家出售源自美国的军民两用技术),对列入名单的中兴通讯公司出口某些敏感技术将受到许可限制。由于该等许可将受到严格限制,这等同于全面禁止中兴通讯获得美国技术,有效威胁到中兴通讯的运营。(如第三部分所述,这只是中兴通讯公司持续濒临死亡体验的前奏,这也将纳入我们稍后的分析中。)

作为此案的一部分,美国官员公布了中兴通讯内部文件【2】,其中中兴通讯高管描述了利用中介“隔离公司”来隐瞒中兴通讯在交易中的角色。根据中兴通讯内部文件,这一计划是仿效代号为“F7”的竞争对手公司,美国官员认定该公司与华为有关,这促使进一步调查华为在古巴、伊朗、朝鲜、苏丹和叙利亚的活动。

如果没有中兴通讯的这些严重违规行为,美国检察机关此时的注意力可能不会被引向华为被指控的不当行为,但得到中兴通讯文件透露的信息后,美国官员找到了对华为进行调查的新途径,也就是通过汇丰银行进行调查。

汇丰银行进行华为内部调查以保全 暂缓起诉协议

在中兴通讯被列入实体名单几个月后,据报道,2016年9月,美国联邦检察机关正在考虑对汇丰银行有关外汇交易柜台的行为提起新的刑事指控【3】 。如果这一新案件继续进行,可能构成对汇丰银行2012年12月签署的暂缓起诉协议(DPA)的违反,该协议将使汇丰银行受到严厉处罚。

正如本系列文章的第一部分所述,汇丰银行被指控未能系统性地对来自伊朗、古巴、苏丹、利比亚和缅甸的被禁交易进行审查和报告。由于这一行为的恶劣性质,汇丰银行支付了约19亿美元的罚款,更换了最高管理层,并同意任命一个独立的合规官来监督合规管理体系的改进。如果汇丰银行被发现违反了暂缓起诉协议,那么除了新的指控外,它还将因所有这些先前的不良行为而受到刑事起诉。

为了保全暂缓起诉协议,并且可能是迫于美国检察机关的直接压力,汇丰银行对华为在伊朗的交易及其与星通(Skycom)的关系进行了进一步调查【4】 。银行的内部调查发现了2013年8月在香港一家餐厅后面的包间里孟女士准备的那份 PPT演示文稿(见本系列文章1)。据报道,汇丰银行的内部调查员进行了100多次访谈,审查了近3万封电子邮件,并分析了多年来的金融交易。据据媒体报道,内部调查发现华为继续通过接受华为资金支持的中介控股公司间接控制星通的证据。

该行的调查结果在2017年提交的一系列文件中被移交给美国司法部。根据汇丰银行的调查结果,美国联邦检察官指控孟女士的PPT演示文稿包含“大量不实陈述”,构成了银行欺诈,这是司法部指控孟女士案件的核心部分。

从法律和实践的角度来看,汇丰银行别无选择,只能配合美国司法部对华为的调查。如果不这样做,将构成违反暂缓起诉协议条款,但通过配合调查,汇丰银行最终能够在2017年12月5年期限结束时,确保撤销暂缓起诉协议下的所有指控。

值得强调的是,汇丰银行在最初的香港会议三年后进行了进一步的调查。在此期间,没有任何迹象表明华为出现了什么问题。事实上,尽管华为与美国商务部就相关技术合规事宜进行了定期沟通,但据报道,华为在此期间并未收到美国当局关于所谓的违规问题的警告【5】或其他暗示。

因此,从中兴被列入实体名单,到汇丰银行潜在的其他刑事不当行为(威胁到暂缓起诉协议的有效性),再到最终针对华为和孟晚舟的案件,我们有可能把这些事件联系起来:合规风险不仅是在最初与汇丰沟通时产生的,也来自华为和孟女士控制之外的其他因素。

孟晚舟被捕

在该银行向美国检察官提供调查结果后,孟女士和华为被指控犯有多项银行诈骗罪、电汇诈骗罪、违反美国对伊朗制裁罪、共谋指控以及妨碍司法公正等罪名。2018年12月1日,孟女士在从香港飞往墨西哥的途中于温哥华国际机场被逮捕。

这不是孟女士第一次被拘留,但正如孟女士的律师所描述的那样,这是通过威胁和恐吓对华为高管进行系统性骚扰的一贯模式的一部分。孟女士的律师在法庭文件中描述了多起华为高管在美国入境口岸被拦截,他们的笔记本电脑和其他设备被查封和搜查的情况。孟女士在2014年初抵达肯尼迪国际机场时也遭到了类似的待遇,当时她被美国海关官员拘留。她的电子设备被暂时扣押和搜查。据报道,她被允许进入美国,并被告知这次停留只是为了检查她的签证。

孟女士的律师称,她在温哥华被捕时还存在着程序滥用的情况。在飞机抵达温哥华时,孟女士和一名同伴被指认,被要求二次检查并被护送到二次检查区。她既没有被告知她被逮捕或逮捕令已经签发,也没有被告知她根据加拿大《权利和自由宪章》(即《宪章》)享有的权利。孟女士询问为何被转送到二次检查,但没有得到答复。

在此期间,加拿大边境事务局(CBSA)官员对她的行李进行了彻底搜查,对她进行了大量询问,并强迫她提供电子设备的密码。她被问及华为在世界各地,特别是伊朗的业务。据报道,加拿大执法官员在她最初被拘留期间一直在与美国官员保持联系,寻求指示采取什么行动。在她最初被拘留两个半小时后,她第一次被告知她被逮捕,并被告知她有权获得律师帮助。

据媒体报道,在加拿大官员最终同意合作之前,美国当局曾试图说服其他九个国家逮捕并将她引渡。值得注意的是,2018年10月初,即逮捕她的逮捕令签发之后、也就在她最终被捕前两个月,她在加拿大旅行【6】 。加拿大官员对这一案件采取了异常谨慎的态度。加拿大边境事务局官员在孟晚舟被拘留和逮捕前的一次内部会议的手写笔记表明边境事务局人员绝对不要对外透露加拿大皇家骑警(RCMP)参与其中。

2020年底举行的听证会让人们更加清楚地了解了她被捕的具体情况。最戏剧性的进展是退休的加拿大皇家骑警上士张本(Ben Chang)拒绝出庭作证。据说张警官在孟女士被拘留和后来被正式逮捕期间一直与美国检察院保持联系。进一步的报道表明,张警官在2019年从皇家骑警退休后在澳门一家赌场任职,并就该调查聘请了法律顾问。

此外,对于孟女士被捕时加拿大边境安全局太平洋地区总监Roslyn MacVicar是否指示加拿大边境安全局官员不要在孟晚舟案件中建立额外的档案记录,以避免根据加拿大《信息获取和隐私法》可能的公开披露,双方的证词相互矛盾。MacVicar女士在证词中否认了这些指控,但这与两名下属的证词相矛盾,案件中的加拿大政府律师John Gibb-Carsley在这一阶段诉讼结束时宣读的关于事实的最后商定陈述似乎承认麦克维卡女士确实做出了这样的指示。

在批评者看来,这似乎是在掩盖事实,并暗示孟女士最初被加拿大边境安全局官员拘留可能是协调行动的一部分,以确保获得在其他情况下执法部门无法获得的证据。同样,在法庭文件中,孟女士的律师声称,最初的拘留、搜查和审讯是基于一种"诡计"或"花招",构成了一种旨在剥夺她根据《宪章》享有的权利的秘密刑事调查。(关于滥用程序的相关主张将在本系列第三部分中进一步讨论。)

以政治干预作为促进“基本正义”的手段

在中国,此案被视为美国和其他西方国家选择性应用法治概念的一个例子。甚至一些加拿大法律专家也呼吁加拿大司法部长介入此案,以加强国际社会对加拿大是一个遵守法治的国家的看法。

据报道,在去年6月提交给司法部的一份正式法律意见中,精通加拿大引渡法的多伦多律师 Brian Greenspan援引他所称的针对孟晚舟女士的“虚弱和投机性”案件,认为司法部长现在进行干预有“令人信服的理由”,而不是像通常情况那样等到当前程序完成后再进行干预(将在下文进一步讨论)。

Brian Greenspan先生写道 【7】,这种干预的目的是“维护,甚至增强加拿大对礼让和我们在国际舞台上遵守基本正义原则的长期承诺。”

前联邦司法部长 Allan Rock曾征求过Brian Greenspan的法律意见,他指出引渡程序“具有政治意义,根据《引渡法》,司法部长控制着引渡程序。他可以打开它。他可以关掉它。”据前部长 Rock说,总理完全有权就此案与司法部长进行对话。(更多关于这如何与政治干预的总主题相契合的内容将在下文和本系列的第三部分中讨论。)

2020年底举行的与孟女士被捕有关的滥用程序主张的听证会只会强化支持这一干预程序的人的观点。但是,这也给批评家们带来了难题,因为政治干预本质上是对法治的背弃,但这是许多严肃评论员所采取的“走钢丝”行为,因此不能轻视这一立场。

逮捕孟晚舟的其他政治和外交层面

孟女士的被捕在全球引发了一场激烈的争议,也导致了中国与美国和加拿大之间外交关系的恶化。此外,正如不止一位加拿大知名法律专家所指出的那样,围绕她的案件的问题十分复杂,涉及刑法、司法、行政法、政府酌处权以及最终的外交领域。

2018年12月11日,也就是她被捕十天后,特朗普总统在接受路透社【8】采访时表示,如果他认为这有助于正在进行的美中贸易谈判并促进美国的国家安全利益,他愿意介入此案。

几周后,加拿大驻华大使John McCallum(麦卡伦大使)激起了进一步的争议【9】,他表示孟女士在未决的引渡案中有潜在的“强有力的辩护”,并强调了三个可能的论点:“第一,唐纳德·特朗普在她的案件中的评论导致政治介入。第二,她的案件涉及域外管辖的问题。第三,她的案件涉及到对伊朗的制裁问题,而加拿大没有签署对伊朗的制裁。”

他补充说,如果加拿大法官命令引渡孟女士,这“不是一个令人满意的结果”,因为这肯定会导致一系列旷日持久的上诉,而上诉只会继续损害中加关系。他随后补充说,如果美国放弃对孟女士的引渡请求,对加拿大来说将是“特有理的”,并进一步表示,美中之间的任何协议都应该包括释放Michael Kovrig和Michael Spavor,这两名加拿大人在孟晚舟被捕后被中国拘留。

尽管加拿大的几位顶级引渡法专家同意他对此案的评估,但麦卡伦(大使的声明显然与加拿大政府的官方立场不一致,即,逮捕孟女士不受政治因素的影响,加拿大官员只是遵循既定的法律原则和程序,应美国政府的要求拘留孟晚舟。

麦卡伦大使试图收回他的声明,但他最初的坦率太有争议,并在加拿大政府的政治对手中引起强烈抗议。结果,特鲁多总理要求他辞职,这是加拿大历史上第一次大使被实际解雇。

未决的引渡程序

尽管产生了政治影响,但大使的评论实际上是非常有先见之明的,孟女士的律师也遵循了同样的策略。我们将在本文和第三部分追踪这些辩护理由,但我们首先概述了待决引渡程序的性质,为后面的分析奠定基础。

重要的是要注意,引渡听证不是审判,将被告移交给请求国的门槛测试相当低。 引渡程序中的法院并不裁定被告有罪或无罪,实际上,在引渡审理中,请求国指控的事实被假定为真实的,类似于驳回动议。因此,法院只是评估,如果该行为发生在加拿大,指控的事实是否“足以在加拿大受审”。因此,诉讼程序的重点是确保程序的公正性,以保护被告的权利。

法院对引渡请求的裁定是在“提审听证”之后作出的,然后将案件移交给司法部长,由司法部长做出最后的命令,决定是否将有关个人“移交”给请求国。大多数引渡请求最终都会被批准,在许多情况下,被告会自愿同意引渡,以便能够更快地根据案情进行审判,他或她可以提出全面的辩护。  

正如麦卡伦大使指出的那样,如果引渡过程中的每一步都受到强烈的对抗,那么引渡程序可能会相当漫长。在本案中,提审听证目前定于2021年4月或5月举行,以便各方有足够的时间就各种程序性辩护提出论据(将在下文和第三部分中讨论)。如果法院下令将孟女士引渡到美国当局,那么这一决定可以先向上诉法院上诉,然后再向最高法院提出上诉。

正如前联邦司法部长Allan Rock所指出的那样,最后的决定权由加拿大司法部长作出,他通常在所有上诉都用完之后才开始处理这一问题;但是,即使是这一命令,在有限的情况下也可以上诉。

如果孟女士的辩护律师团充分利用所有上诉权利,那么这一案件的审理程序就会轻易拖延三到四年,甚至更长时间。(参考从1999年到2009年引渡卡尔海因茨·施赖伯(Karlheinz Schreiber)案,该案同样具有重大政治意义的。)在整个期间,孟晚舟将继续被居家拘留在加拿大。

“双重犯罪”的门槛问题

引渡请求只列出了一项指控,即2013年8月在香港与汇丰银行会面有关的涉嫌银行欺诈,因此,美国检察官提交的《案件记录》(ROC)只列出了与这一指控有关的事实。孟女士的律师对引渡请求提出了许多质疑,其中大部分将在本系列第三部分中讨论。

我们将在下面讨论最后一个(但可能是最根本的)问题,麦卡伦大使在对新闻界作出对此案的不佳的评论中提出的问题。他认为,在此案中引渡孟晚舟是不合适的,因为对孟女士指控的核心内容是涉嫌违反美国对伊朗的制裁,而加拿大当时或现在都没有类似的制裁制度。这涉及加拿大和国际引渡判例中的“双重犯罪”的门槛问题,简单地说,如果被指控的行为根据加拿大法律不构成犯罪,则不会给予引渡。这是一个互惠和基本正义的问题。

正如麦卡伦大使的评论所预示的那样,这实际上是孟女士的律师在诉讼中提出的关键的第一道防线。律师提出的立场是直截了当的:如果孟女士和汇丰银行代表在2013年8月的会晤发生在加拿大而不是在香港,并且即使PPT所说的那样包含了关于华为与伊朗星通的关系的重大错误陈述,她也不可能在加拿大被控犯有任何罪行,因为美国对伊朗实施制裁的问题的核心在加拿大法律中没有对应的规定。

在2020年5月27日发布的一项裁决中,不列颠哥伦比亚最高法院驳回了孟晚舟律师提出的“双重犯罪”论点,认定被控行为的“本质”或“法律性质”将与加拿大构成犯罪的行为基本一致,足以支持一项裁定在本案中满足“双重犯罪”要件的裁决。 希瑟·福尔摩斯法官(Heather Holmes)在其裁决中得出结论,欺诈的潜在罪行范围广泛,可能涉及范围广泛的行为。

一些熟悉引渡程序的美国白领犯罪的专家普遍认为霍尔姆斯法官在“双重犯罪”问题上所得出的结论是“稳操胜券的”,但也有人对这一裁决持异议。定期撰写有关刑法问题的卡尔加里大学法学院副(University of Calgary Faculty of Law)教授丽莎·西尔弗(Lisa Silver)在一篇长篇博客文章中指出【10】 ,即使法院将“双重犯罪”规则正确地解释为技术性问题,但《宪章》中还有一些保障被告权利的基本原则没有得到法院充分处理。

她写道,在可适用的判例法下,引渡的关键是“谨慎平衡”更广泛的引渡目的和个人权利,这对何时可以下令引渡设置了“重要的限制”。她特别指出了几个可能表明本案没有实现适当平衡的因素:孟晚舟只是在温哥华换机,没有在加拿大停留的计划;指控似乎已经过时;与此同时,美国正试图说服加拿大不要将华为纳入美国和加拿大的5 G移动网络竞标过程。

如果孟女士在“双重犯罪”的论点上占了上风,引渡程序就会结束。另一方面,霍姆斯法官对“双重犯罪”问题的裁决允许这一程序继续进行,但并不能直接决定最终的引渡决定,而最终的引渡决定完全属于司法部长的职权范围。

美国方面的一个新转折:没有制裁就没有法律基础?

在法院就“双重犯罪”问题做出裁决后,美国经历了一场充满争议的选举和从特朗普政府到新的拜登政府的过渡。正如预测的那样,拜登总统现在已经采取措施重新启动伊朗核协议,并再次取消了对伊朗的制裁。

这给华为和孟晚舟的案子带来了一种有趣的新变化。对伊朗的制裁首先在卡特时代实施,然后在奥巴马任期内废除,然后又被特朗普重新实施,现在又在新上任的拜登政府下再次撤销。对于在拜登领导下的司法部而言,特别是在更广的中美关系背景下,基于违反伊朗制裁而提起的起诉是否同样重要? 

这与引渡法和实践中的“双重犯罪”问题并不相同,但这是一个平行考虑的问题。在拜登政府治下,这一起诉自由裁量权的行使是否会保持不变,可能会是美国检察官在此案中的独立性程度的一个重要指标。

下一道防线

这就引出了孟女士的律师提出的下一道防线——正如麦卡伦大使在他最初的公开评论中所预测的那样,这条防线包括时任总统特朗普的政治影响力有可能破坏诉讼程序的公正性。

从特朗普政府到新的拜登政府的过渡再次为评估这一问题的潜在影响引入了新的动态。具体而言,问题在于特朗普总统威胁进行政治干预的指控在他卸任后是否仍然具有现实意义。或者在这个问题上更细微的点,即,如此多的观察家(就像前面提到的前司法部长洛克一样)呼吁政治解决方案,是否真的有可能在不考虑地缘政治问题的情况下让孟晚舟的案子得到结论。

这些和其他相关问题将在本系列文章的第三部分中讨论。

待续

本文最早于2021年2月24日由《亚洲法律》门户网站以英文发表。 如需获取原始英文版本,请访问:
https://asialawportal.com/2021/02/24/the-case-against-huawei-cfo-meng-wanzhou-an-assessment-of-the-complex-matrix-of-extraterritorial-jurisdiction-international-extradition-and-global-diplomatic-relations/


[1] https://www.federalregister.gov/documents/2016/03/08/2016-05104/additions-to-the-entity-list
[2] https://www.nytimes.com/2016/03/19/technology/zte-document-raises-questions-about-huawei-and-sanctions.html
[3] https://www.bloomberg.com/news/articles/2016-09-07/u-s-said-to-weigh-hsbc-charge-that-could-upend-2012-settlement
[4] https://www.reuters.com/article/us-usa-china-huawei-tech-insight/long-before-trumps-trade-war-with-china-huaweis-activities-were-secretly-tracked-idUSKCN1QN2A
[5] http://app.cctv.com/special/cportal/detail/arti/index.html?id=Arti48yWu8VMhO3iDe8Rnkr4200724&fromapp=cctvnews&version=807
[6] https://www.scmp.com/comment/opinion/article/3043068/canada-should-follow-us-and-swap-meng-wanzhou
[7] https://www.msn.com/en-ca/news/politics/feds-could-abandon-meng-wanzhou-s-case-now-if-they-wanted-to-ex-minister-lawyer/ar-BB15SVmp
[8] https://www.reuters.com/article/us-usa-trump-huawei-tech-exclusive/exclusive-trump-says-he-could-intervene-in-u-s-case-against-huawei-cfo-idUSKBN1OA2PQ
[9] https://www.thestar.com/vancouver/2019/01/25/it-would-be-great-for-canada-if-us-drops-extradition-request-for-huaweis-meng-wanzhou-ambassador-says.html
[10] https://ablawg.ca/2020/06/02/extraditing-the-individual-in-the-meng-wanzhou-decision/
 
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