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向华为首席财务官孟晚舟案学习: 中国和其他非美国公司和高管应该怎么做以减少在美国承担刑事责任的风险

日期:2021-03-25 15:28:47

这是本系列的第四部分,也是最后一部分

经常代表中国企业或为中国企业提供咨询意见的白领犯罪法律专家都认为,华为首席财务官孟晚舟被捕一事是对所有在全球开展业务的中国企业的“警钟”。合规管理是目前中国大型企业高管最热门的话题之一,他们希望避免类似的命运。然而,正如我们从汇丰银行面临的问题中所看到的那样,这不仅仅是中国企业的问题。世界各地的所有公司和企业高管都需要更加积极主动地识别并管理此类风险。

华为/孟晚舟案提供了一个有用的范例,它强调了一些中国和其他非美国企业应该密切关注的关键问题。
 

对美国域外管辖权范围的理解


第一个基本问题是要了解发生在美国境外的行为受到美国域外管辖权管辖的风险,例如,华为和孟晚舟的责任风险来自中国公民孟晚舟代表中国企业华为向在英国注册的汇丰银行(汇丰是一家全球性银行)的代表做了一次PPT演示,内容涉及在伊朗的商业活动。

受到域外管辖权管辖的风险主要与美国法律的适用有关。尽管其他一些国家开始在一些有限的案件中主张域外管辖权,但美国显然是这方面的例外。原因很简单——美国扩大其管辖权的范围是因为它能够做到这一点。它利用了美元在国际上的主导地位【1】——美元占已知中央银行外汇储备的60%以上,全球大宗商品中有很大一部分是以美元计价的,2019年,美元占所有外汇交易的88%。因此,许多金融机构、企业和个人通常选择以美元交易,即使交易双方都不在美国。

在美国境外交易中绝大多数以美元支付的情况下,美元是通过美国境内的代理行进行的。对美国银行系统的这种使用被认为足以使美国当局对交易和交易各方主张美国的管辖权,即使所有各方都在美国境外,美国管辖权的这种激进扩张在华为-汇丰银行案中得到了充分的体现,在该案中,美国管辖权的触发因素是利用美国银行系统结清设在伊朗的实体的付款。

此外,即使是电子邮件从一名非美国人发送到另一名非美国人,如果电子邮件通过美国服务器传送的情况,这也足以使美国监管机构和检察官能够行使管辖权。世界上没有任何一个国家像美国那样积极地在海外扩张适用其法律,因为没有任何一个国家像美国那样在如此多的全球交易中建立起合理的的本地联系。
 

论银行在扩大美国治外法权中的作用


对于中国和非美国公司而言,如果不与一家或多家跨国银行合作就不可能在全球开展业务,所有跨国银行都在美国开展银行业务。这在某些方面为美国与当事方之间建立了联系, 而且,如上所述,在大多数情况下,无论如何,美元付款都将通过美国进行,直接为交易提供了与美国的联系。

这甚至可以超越直接关系银行,扩展到美国的代理行。在两个非美国实体之间以美元计价的交易中,甲方在 A国的银行通常会将美元资金汇给其在美国的代理行,后者通过美国银行系统将美元汇款给对方在美国的代理行,最后汇给乙方在 B国的银行。

任何利用美国支付系统的银行都必须遵守美国法律,要求对被禁止的交易进行审查和报告,因此,从事美元交易的非美国实体应该假定它们的关系银行或其代理行将受到这种报告义务的约束。
非美国银行可以无需通过美国代理行的正常路径进行美元交易。正如孟晚舟的律师在提交给审理孟晚舟引渡案的加拿大法院的文件中所述,非美国银行可以使用香港的票据交换所自动转账系统(CHATS),完全避开美国的金融系统。尽管美国检察官的默认立场通常会假设美元付款为美国管辖权提供了依据,除非该假设被有效驳回,则非美国银行可以在不违反美国制裁的情况下,将其持有的美元汇给其他非美国国家。

这些规定显然适用于银行,但这对通过委托银行汇款发起交易的中资公司和其他非美国公司意味着什么呢?关于孟晚舟及其与汇丰银行代表的沟通,美国检察官指控她通过误导汇丰银行就华为与伊朗星通(Skycom)之间关系的性质而实施银行诈骗,据称这使汇丰银行可能因违反对伊朗制裁而面临罚款和处罚。此外,由于汇丰银行有义务对伊朗付款进行报告,美国检察官被告知了华为在伊朗的直接和间接活动,这些活动被指直接违反了美国对伊朗的制裁措施,构成了独立于银行欺诈指控之外的一项指控。换句话说,该银行的报告义务标示了华为方面可能违反了美国当局的制裁规定。

可以通过安排交易结构避免使用美国银行系统或与美国的其他联系方式来避免这种潜在的美国刑事责任风险,但如前所述,银行客户通常不会指示银行明确清算美元资金的方式。此外,在某些情况下,这类指示可能表明公司意识到交易的敏感性和可能的非法性,如果该公司或该交易与美国有其他关联关系,从而可能引发美国司法管辖,则这一点可能对该公司不利。
中国红圈所中伦律师事务所的合伙人Gary Gao说,避免这种责任的最好办法是不要做任何违反美国法律的事情。高律师为中外客户提供跨境刑事事务方面的法律咨询。“如果你不能在不违反美国制裁的情况下与伊朗做生意,那么你就不应该做生意,”高律师建议道。

当然,目前美元在国际交易中的主导地位并不是一成不变的,而且可能随着时间的推移而逐渐减弱【2】,从而创造出规避美国银行系统的支付渠道,并削弱美国官员将美国法律延伸到境外的能力。但是,只要美元继续保持其主导全球货币的卓越地位,中国和其他非美国公司就必须警惕使用美元作为交易货币所产生的根据美国制裁法承担法律责任的风险。
 

个人与公司刑事责任


根据美国法律,只要雇员的行为是在雇佣范围内发生的,并且这些行为至少部分是出于对公司有利的意图,根据雇主责任原则,公司就可能对雇员或代理人的行为负刑事责任。公司可以限制对“流氓”雇员的行为的责任,但前提是它必须证明它有足够健全的合规管理计划(详见下文)。

此外,在并购中,收购方或继承方可能会对目标公司的犯罪行为承担责任。即使只收购了资产,如果收购方的业务被视为是卖方业务的“纯粹延续”,或者资产收购构成了事实上的合并,而且收购方的意图是欺骗性地安排交易以避免责任,则也可能产生刑事责任。

在本案例中,汇丰银行和中兴通讯所承认的犯罪行为以及华为被指控的犯罪行为都来自其雇员的行为,但在绝大多数情况下,面临刑事责任的是公司,而不是以个人身份任职的公司高管。举一个恰当的例子:在汇丰银行和中兴通讯的案件中,巨额罚款被征收,政府任命的合规官到位,高管被解雇并被扣减了他们的薪酬,但没有人被送进监狱。

那么,为什么孟晚舟会在此案中受到指控和逮捕,这是否预示着其他中国和非美国公司的高管会面临更高程度的个人刑事责任风险?这是一个检察机关的自由裁量权问题,并取决于案件的总体事实和情况。在指控孟晚舟时,美国司法部特别指出,她被指控是“基于个人行为,而不是其他华为员工的行为或不当行为”。 据推测,这是指她在公司中的高级职位以及她通过亲自演示 PPT在涉嫌银行欺诈案中的直接作用,而 PPT则构成了银行欺诈指控的关键。

在某些有事实支持指控的案件中,美国检察机关也可能会起诉和逮捕个别高管,以获得对公司额外的影响力。自我监管、自我报告以及充分和透明的披露与合作可以在降低公司及其高管的刑事责任风险方面发挥重要作用。
 

权宜之计不管用


从中兴通讯一案中可以看出,该公司多次试图利用中介“隔离公司”进行该公司无法直接进行的交易,试图绕过法律限制的结构充满了危险,事实上,这可能会成为明知被禁止交易是违法的证据,这只会加重处罚。

而中伦律师事务所的高律师则拒绝设计这种权宜之计的结构,并强烈建议他的客户不要自己这样做。“当局几乎总是能够看穿这些结构,”他说。美国法律通常起草得足够宽泛,足以涵盖所有此类规避规则的努力。
 

合作和透明是关键


汇丰银行和中兴都犯有严重刑事犯罪,被处以超过10亿美元的罚款,高级管理人员被解雇和撤换,但汇丰银行能够签署延期起诉协议(DPA),而中兴通讯则被要求认罪。由于汇丰银行遵守了延期起诉协议的条款,在五年期限结束时,这些指控被撤销,而中兴通讯的定罪是永久性的,并可能导致其他后果,如永久禁止签订政府合同、无法以优惠条件获得保险、名誉受损导致失去机会等。

汇丰银行和中兴通讯在这方面的不同待遇可以归因于这样一个事实,即一旦面临指控,汇丰银行就采取了透明和合作的政策,这是获得延期起诉协议资格并最终撤销指控的先决条件。另一方面,证据表明,中兴通讯曾广泛努力策划掩盖事实,并向美国当局提供了被证明是虚假的遵守规定的证明(见第三部分中的相关事实)。这是一个严重的错误。美富律师事务所 (Morrison & Foerster)香港办事处的白领犯罪专家陈竺表示:“公司需要实现其所认证的事宜,并且具备相应依据。”

同样值得注意的是,一旦中兴的外部法律顾问发现中兴提供的认证不准确,就会被要求向美国当局报告。律师们这样做是为了保护自己免受潜在的责任,遵守职业道德义务,并保护自己的名誉。即便如此,公司也不应该将外部律师视为将他们排除在外的利益冲突者,而应该将他们视为关键顾问,指导公司走出潜在的陷阱,从而避免不必要的责任。

中伦的高律师报告说,现在,当公司在主要工业国的高度监管的行业从事业务活动时,顶层中国公司通常会向高素质的外部顾问寻求建议。 然而,大多数观察家指出,下一层的中国公司可能会在其他国家的合规问题上更加宽松,因为他们可能会考虑在监管问题上享有更大的灵活性。事实证明,这是一个错误的概念,给这些中国公司带来了广泛的负面结果。

归根结底,这是一个认识和管理风险的问题。前美国联邦检察官、全球领先的诉讼事务所 Quinn Emanuel Urquhart& Sullivan的合伙人吴骏(Sam Williamson) 指出,顶级律师事务所民事和刑事诉讼方面最大的客户都是世界上最大和最知名的公司。作为中文流利且曾是该律所上海办事处的负责人Williamson先生认为,对这些公司来说,民事和刑事诉讼的辩护主要是一个管理问题。“涉及美国大公司的刑事调查是很常见的,” Williamson先生建议,由于对公司的刑事处罚通常仅限于经济损失,民事案件也是如此,因此,这些案件通常需要类似程度的关注和管理。
 

充分利用法律项下可获得的各种抗辩


正如本系列文章第三部分所指出的,法治原则使国内和外国公司在美国面临刑事责任暴露的风险,但这些原则也为被告提供了重要的保护和抗辩。孟晚舟引渡案就说明了这一点。她聘请了一大批顶尖的律师,他们提出了各种可能的辩护。如果她最终在加拿大的引渡战中败诉,并被要求在美国法院面临指控,我们可以预期她也会在该法庭上做同样的事情。毫无疑问,华为在为其受到的指控辩护时也会遇到同样的情况。

中国公司(以及其他在美国民事和刑事诉讼方面经验有限的非美国公司)并不总是具备为美国和其他法律制度较为发达的司法辖区的民事或刑事案件准备和提出适当的辩护的能力。一些观察家指出,许多中国被告面临的一项关键挑战包括文件的保存和制作。这是因为美国的文件发现和证据规则以及做法与中国的制度有着根本的不同。

曾在美国诉讼案件中与中国公司共事的专家认为,另一项挑战是决策过程不透明和缓慢。辩护律师可能只有一次机会提供建议的行动方案,而没有机会提出和讨论其他选择。中国公司的内部法律顾问可能更好地与外部辩护律师进行更有效的接触,但可能没有足够的途径或影响力说服高级管理层采取最佳的行动方案。在商业合同谈判中,这一同样的动态也会产生类似的问题,尽管情况不同。

 

法律合规管理系统的中心角色


当检察官基于雇员的行为而指控公司犯罪时,公司通常会声称该雇员“无赖”,行为超出了他或她的职权范围。然而,在典型案例中,公司只有在证明它有健全的合规制度来防止此类违法行为时,才能将责任推卸到“流氓”员工身上。

根据美国的相关准则【3】,要使合规计划有效,公司必须:(一)具备普遍有效发现和预防犯罪行为的标准和程序;(二)确保高级管理层监督并保证合规计划的有效性,包括指定专人负责实施;(三)尽合理努力确保任何与不当行为或违法行为有牵连的人员不在公司担任领导职务;(四)定期向员工传达合规标准,并提供有效的培训;(五)实施健全的监控系统以确保遵守合规计划,包括定期进行审计,建立员工举报潜在的或实际的不当行为的渠道,而不怕受到报复。

从这个案例中我们可以看到,华为向汇丰银行提交的 PPT演示文稿中所述的设计良好的合规制度。汇丰银行也建立了合规制度,中兴通讯也是如此。在每一种情况下,仅仅存在一个公司合规制度并不足以防止被指控的非法行为或保护公司免遭刑事责任风险。关键是合规制度是坚实和有效的。

从历史上看,许多中国公司都制定了合规制度,这些合规制度由外部法律顾问或其他合规顾问起草,但并未在一定程度上完全纳入公司的运营管理系统。为了有效实施,合规制度必须由严格的标准组成,这些标准必须被严格的监控和执行。可以说,合规文化必须嵌入公司的 DNA中。

孟晚舟的被捕对许多中国大公司来说是一个转折点。大多数公司已经建立了合规制度,并且为提高合规制度的实际有效性所做的努力也加倍了。美富律师事务所的朱先生指出,在过去几年中,他观察到与他打交道的中国公司,包括中国跨国银行和在美国证交所上市的中国公司,现在都有了更加严格的合规制度。

有效的合规制度可以减轻公司的刑事责任风险。公司如果发现违规行为,就必须采取适当的措施予以惩戒。但中兴通讯的情况并非如此。事实上,中兴通讯并没有对被牵连的员工进行惩戒,反而给他们发放了奖金,这增加了中兴通讯的刑事责任风险。另一方面,一旦汇丰银行了解到对其违反制裁行为的调查,就主动加强了合规制度,将员工和预算增加了近十倍。汇丰银行的这些补救措施被认为是一个重要的减轻处罚的因素。但是,在这两个案例中,美国当局要求两家都设立了一个独立的合规官,以确保采取适当措施避免重复违规行为,这表明了合规制度在解决相关刑事责任风险问题方面的核心作用。
 

中国公司和其他非美国公司的历史记录比较


鉴于美国当局对华为和中兴通讯采取了一系列高调的执法行动,以及特朗普总统于2020年发布的行政命令禁止涉及 TikTok和微信的某些交易,许多中国公司认为他们受到了不公平的对待。当然,在国家安全和美国外国投资委员会(CFIUS)审查方面,中国公司的活动和投资受到了更高级别的审查,其中一些审查可能反映了美国和其他发达国家官员的一种感觉,那就是中国不是按照同样的规则来玩游戏,从而产生了更多的怀疑和不信任。

然而,据Quinn Emanuel的吴骏(Sam Williamson)说,中国公司在美国证券交易所上市的总体责任风险“可能与中国经济规模相称”,而且事实上,举个例子,即使在美国证券交易所上市并因此受到《反海外腐败法》(FCPA)约束的潜在中国公司很多,他们可能会在贿赂更为普遍的发展中国家的高风险司法管辖区开展业务,但中国公司在涉及《反海外腐败法》的潜在责任风险方面“可能也没有过多代表案例”。

统计数据证实了这一点。据美国证券交易委员会(SEC)的数据,截至2019年底,有150多家中国公司在美国证券交易所上市,但其中只有一家【4】公司因违反《反海外腐败法》而受到指控。相比之下,有60多家非中国企业在《反海外腐败法》的执法行动中被点名,涉及它们在华业务的不当支付。专家们对这一差异的原因意见不一。一些人指出在中国获取证据和执行外国法院判决方面存在问题。其他人则认为这可能是执法部门把重点优先放在美国官员身上。

不管原因如何,事实仍然是,就美国法律的域外执行情况而言,或者就全球范围内的公司刑事和行政处罚的责任而言,中国公司并不是主要的违法者。相反,欧盟和美国的公司才有可能作为主要执法目标。已支付罚款超过10亿美元的公司包括英国石油、葛兰素史克、时代华纳、辉瑞、强生、西门子、A.I.G.、安然、雅培实验室、英特尔、瑞士信贷、高盛、科尔麦吉、花旗集团、法国巴黎银行、摩根大通、大众和美国银行等蓝筹股公司。
 

结语


因此,尽管中国公司在海外所遭受的行政处罚和公司刑事处罚并没有显示出与中国作为世界第二大经济体的地位不相称,但中国公司总体上并不像其他主要发达国家的同行那样熟悉这场游戏。因此,在这些问题出现时,中国公司也不太可能做好解决这些问题的准备。但是,我们可以预期,华为首席财务官孟晚舟的案例将被视为这一成熟过程中的一个转折点,从这一案例中汲取的教训也将对其他非美国公司具有指导意义。

-结束-

本文最早于2021年3月3日由《亚洲法律》门户网站以英文发表。 如需获取原始英文版本,请访问:
https://asialawportal.com/2021/03/03/the-defense-of-huawei-cfo-meng-wanzhou-how-the-principles-of-the-rule-of-law-extend-fundamental-protections-to-non-u-s-companies-and-executives-subject-to-extraterritorial-jurisdiction/.


相关注释:

【1】https://bsic.it/us-dollar-dominance-and-its-future/

【2】https://www.smh.com.au/business/banking-and-finance/trump-era-spurs-new-efforts-to-undermine-us-dollar-s-status-20210120-p56vij.html

【3】 https://fas.org/sgp/crs/misc/R43293.pdf, pp. 28-29

【4】https://fcpablog.com/2020/08/27/at-large-are-china-companies-beyond-the-reach-of-the-fcpa/
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