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华为首席财务官孟晚舟的辩护: 法治原则如何向受域外管辖权管辖的非美国公司和高级管理人员提供基本保护

日期:2021-03-25 14:59:23

这是系列文章的第三篇

2018年12月,孟晚舟在温哥华被捕引发了全球关注。由于美国检察官强力主张域外管辖权,孟晚舟在加拿大遭到居家拘留,并与被引渡到美国以面对银行欺诈指控作斗争。但是,对她提出指控的法治原则同样也导致她能够享有法律规定的全部权利和保护。如下文所示,她的律师主张她享有所有的权利和保护。

 

下一场战役——滥用程序的主张


律师向孟女士提出的第一条辩护线(如第二部分所述)是对引渡请求的质疑,理由是,银行欺诈的基本指控包括涉嫌违反美国对伊朗制裁有关的错误陈述和疏忽。加拿大没有类似的制裁制度,因此律师辩称,“双重犯罪”的基本要素并未得到满足。法院不同意,但这为下一场战役打下了基础,即挑战程序的公正性。

在诉讼的这个阶段,孟晚舟的律师提出了四重攻击。

•   第一个要点(或分支)侧重于起诉的政治化,特朗普总统的声明(麦卡伦(McCallum)大使在其最初的评论中引用了这一点,后来他因此被免职)证明了这一点。

•   第二个要点质疑逮捕的方式,强调多年来中国高管面临非法搜查的骚扰。

•   第三个要点则声称,美国检察官在案件记录中存在重大错误陈述和遗漏。

•   第四个要点则质疑美国对她的管辖权主张,因为她被指控的行为与美国没有实质和真实的关联。

所有四个要点都可以归入滥用程序这一总标题之下,滥用程序违反了加拿大的公平对待和正当原则、损害了诉讼程序的公正性或破坏了司法程序的完整性。

卡尔加里大学法学院(University of Calgary Faculty of Law)的刑法专家丽莎·西尔弗(Lisa Silver)教授在一次采访中指出,根据权威的先例,只有在“最明显的情况”下才允许以滥用程序为由中止引渡程序。西尔弗教授拒绝就代表孟女士提交的申请的是非曲直发表意见;但她指出,作为提出这种辩护的一般情况,被告律师同时向法院和司法部长陈述,由司法部长作出最后判决。

因此,尽管引渡程序并不涉及根据基本案情进行审判,但被告律师可以选择利用所依据案件的某些相关事实,以支持其关于滥用程序主张的论点。这样,在某些情况下,引渡程序可能包括如最终批准引渡则在审判中提出的未来辩护部分的预览。

本案中孟女士的律师提出的滥用程序主张确实提供了这样一种预见性,因此值得进行更深入的分析。在本系列的第二篇文章中已经描述了支持第二个要点有关孟女士被捕的事实,而她辩护的第四个要点基本上是不言自明的,这将在本系列的第四篇文章中直接讨论。

因此,在本文中,我们将只审查滥用诉讼程序主张的第一和第三个要点。这些要点还与本系列中涉及的一些更广泛的主题密切相关,并有助于更清楚地阐明这些主题。同样需要重点指出,尽管法院并未采纳孟晚舟律师为引渡程序提供的所有证据(引渡程序证据的范围较为有限),但对证据和相关论点的审查也有助于为即将提出的论点提供更全面的背景。
 

第一部分—— 孟晚舟被用作“谈判筹码”
 

根据对法院提交材料的审查,孟女士的律师就第一部分滥用诉讼程序主张提出的论点认为,孟晚舟实际上是作为中美之间一场高赌注的地缘政治博弈的“谈判筹码”而被关押的。律师特别援引了特朗普总统的一系列声明:

•   在2018年12月12日,在孟晚舟被捕不到两周后,他在接受采访时表示,如果他认为有必要达成“有史以来最大的贸易协议”,他“肯定会进行干预”。

•   2019年1月,特朗普总统表示,尽管华为案尚未与中方讨论,但“将会讨论”。

•   2019年2月,有记者问他是否会考虑放弃对孟晚舟的刑事指控,作为正在进行的贸易谈判的一部分,他回答说,“我们将与司法部长进行会谈。但我们将做出决定。”

此外,在2019年6月G20峰会后,特朗普总统再次将华为案与美中贸易协议联系起来,称“华为是一个复杂的情况......我们要把华为放在最后。我们将通过贸易协议来看看我们会走向何方。”

特朗普总统表示愿意干预华为案,这被视为与他明显干预其他备受瞩目的案件一致。在向法院提交的申请书中, 孟晚舟的律师还援引了总统与罗杰·斯通(Roger Stone)和迈克尔·弗林(Michael Flynn)案有关的声明和行动。

迈克尔·戈特利布(Michael Gottlieb)是 知名律所Willkie Farr & Gallagher 律师事务所华盛顿办公室的合伙人,曾担任总统特别助理和奥巴马总统的白宫助理顾问,他提交了一份证词,描述了为避免政治上出现对刑事事项的干预,白宫与国内执法人员在积极进行刑事调查和起诉时应如何接触的长期政策和规范。。戈特利布先生认为:特朗普总统公开表示希望利用孟晚舟的刑事起诉作为与中国贸易谈判的筹码,这违反了50多年来政府反对政治干预个人刑事案件的政策和规范。根据联邦刑事法规,个人是否有罪应该取决于个人是否实施了该法规所禁止的行为。相比之下,起诉决定不能也不应该取决于起诉个人是否有助于使美国相对于外贸伙伴处于有利地位,或者最终有助于总统的政治前景。

孟晚舟的律师进一步援引了加拿大官员的声明,包括本系列第二部分所阐述的现任前大使麦卡伦的有争议的声明。此外,尽管特鲁多政府的明确立场是这一进程没有任何政治干预,但在2019年12月,也即孟晚舟被捕一年后,特鲁多总理基本上响应了麦卡伦大使的言论,表示【1】“我们已经说过,美国不应该与中国签署不能解决孟晚舟和两个加拿大人问题的最终和完整协议。” 但是,最近在2020年11月,总理明确表示【2】,他对孟女士被捕一事并不感到遗憾,理由是加拿大忠于法治原则。

孟晚舟的律师提出的这些论点与中国普遍持有的观点一致,即特朗普总统精心策划或授权逮捕孟晚舟,这可能是为了在与中国的谈判中获得筹码。然而,多位现任和前任美国政府官员证实,由于特朗普政府内部缺乏协调和混乱,特朗普总统是局外人,他甚至不知道孟晚舟是在他与习近平主席共进G20私人晚宴之时被捕的。

同样值得注意的是,对华为的调查早在特朗普当选总统之前就开始了,而在孟晚舟的律师援引的一些声明中,特朗普总统还淡化了华为一案在美中贸易谈判中的重要性,称“尽管华为案看起来很大,实际上,与整个交易相比是非常小的。”尽管特朗普总统喜欢虚张声势,但孟晚舟的律师援引他的一些行为实际上在其宪法权限之内,美国司法官员和美国司法系统总体上保持着严格的专业独立性,强烈抵制任何政治干预的企图。

此外,如今特朗普已经下台,这一辩护论点的作用似乎也不如从前那么有力了,鉴于美国政府的更迭,这一论点可能需要重新审视或至少重新架构。
 

第三部分——没有银行欺诈,因为“汇丰银行知道它需要知道的一切”


由于引渡程序不涉及案情实质审判,请求国提交了一份案件记录(ROC),该记录有权推定其准确性和可靠性。鉴于案件记录(ROC)在诉讼程序中的重要性,请求国有义务勤勉、坦诚和准确。孟晚舟的律师声称,美国检察官未能达到这一高标准,威胁到诉讼程序的公正性和完整性。

正是在这一背景下,孟晚舟的律师为她的案件的核心要素提供了最清晰的预览。银行欺诈指控的关键在于(1)在PPT演示中,孟晚舟就华为和星通(Skycom)之间的关系作出了重大错误陈述并忽略了重要事实,以及(2)基于该PPT,汇丰银行继续清算与星通在伊朗的业务有关的美元交易,这可能违反了美国的制裁法,并使汇丰银行面临刑事责任和财务风险。

对此,孟晚舟的律师声称, 案件记录只收录了PPT中的一部分,而忽略了其他高度相关的信息,这些信息清楚地证实了华为和星通在伊朗是商业伙伴,可以说华为控制了星通在伊朗的业务。此外,案件记录表示,只有汇丰银行的初级员工知道华为控制了星通在汇丰银行的账户,而实际上汇丰银行全球业务的两位高级管理人员也知道这一事实。最后,在2013年8月会议召开之前,汇丰银行已经为星通处理了三年的美元支付业务。总之,孟晚舟的律师辩称,华为或孟女士不存在欺骗、重大遗漏,也没有将汇丰银行置于危险境地,因此不存在欺诈行为。

孟晚舟的律师提供了享有巨大影响力的华盛顿特区律师事务所Arnold & Porter Kaye Scholer合伙人、曾在多届政府担任美国政府高级律师的贝林格三世(John Bellinger, III)的证词,支持孟晚舟申请暂停诉讼。基于他在国际引渡事务和伊朗制裁法方面的丰富经验, 贝林格先生得出结论认为,孟女士在2013年8月与汇丰银行官员在香港餐厅会面时所称的错误陈述与汇丰银行根据《伊朗交易和制裁条例》(通常简称为《伊朗制裁法》)承担刑事责任的可能性无关。

《伊朗制裁法》禁止非美国银行通过美国金融系统处理美元支付业务,但贝林格先生指出,从孟晚舟在与汇丰银行的会议上发表的毫无争议的声明中,汇丰银行已经非常清楚地表明,华为和星通之间有某种关系,都在伊朗开展业务,因此汇丰银行可能已经就所有这类相关的美元支付交易承担《伊朗制裁法》的责任。这些错误陈述只涉及华为和星通之间的关系程度,而与存在这种关系的事实无关。因此,他得出结论说,“汇丰银行知道限制《伊朗制裁法》的责任所需要知道的所有事情,而孟晚舟的声明并没有削弱这方面的知情。”

孟晚舟的律师进一步指出,汇丰银行没有被要求通过美国银行系统处理这些美元支付交易,汇丰银行可以利用香港的票据交换所自动转账系统(CHATS), 200多家银行使用该系统结算美元支付业务,而不需要进入美国银行系统。贝林格先生在其法律意见中确认,非美国银行可以在美国金融系统之外从伊朗获得美元支付或向伊朗支付美元,而不会违反 《伊朗制裁法》的规定。

最后,贝林格先生进一步指出,“银行客户通常无法决定银行如何在技术上处理支付业务,包括美元支付业务。因此,期望非美国银行客户要求其非美国银行处理一笔以美元计价的款项,导致或阻止其银行使用美国中间银行或服务提供商处理这笔款项,是不合理的"。

孟晚舟的律师又提出了一个美国检察官重大疏忽的例子,即他们没有注意到汇丰银行因其自身严重违反美国制裁法而受到严厉处罚,并与联邦检察官签订了暂缓起诉协议。这是另一个例子,表明美国作为请求国未能充分披露汇丰银行知道的情况以及何时知道的情况,这可能会削弱银行欺诈指控的事实基础。律师辩称,这进一步损害了诉讼程序的可信度、可靠性和完整性。

(另外,华为为了巩固自己在这一点上的立场在英国起诉汇丰银行【3】,要求获得银行内部文件。英国法院立即驳回了这一申请,这对华为和孟晚舟不利。然而,据报道,汇丰银行在此案中的行为也面临着来自中国的政治压力,而同时汇丰银行也面临着来自英国的批评,指责汇丰银行在其他问题上对中国过于热心。)

加拿大司法部代表加拿大政府支持引渡申请的利益,以第三个论点无关紧要为由,提出驳回第三点主张,认为辩护律师试图将引渡听证变为庭审,并推迟引渡程序。

针对这一论点,加拿大法院于2020年10月底给予孟女士一项虽小但重要的程序性胜诉,允许她关于滥用程序指控的第三个论点进入听证程序,并允许其律师提出补充证据支持这些诉求(尽管如上所述,并非完全符合孟晚舟律师的要求)。法院在作出该判决时认为,法院认为孟晚舟的律师答辩符合“现实氛围”的检验标准,诚然,这个标准不高。

尽管法院裁决允许孟女士的律师就其滥用程序的第三个论点继续进行听证,但这些论点并不涉及有罪或无罪问题,而只涉及程序的完整性。孟女士的律师主张,美国检察官在案件记录中所提交的重大错误陈述和疏漏证明为了维护基本正义的原则,有理由驳回引渡程序。然而,加拿大法律也允许法院要求请求国补充案件记录。

不管引渡程序的最终结果如何,正如我们将在本系列的第四部分的结论所述,孟女士的辩护律师关于处理美元支付的论点,不仅涉及汇丰银行在 《伊朗制裁法》下银行欺诈的潜在责任,也许更重要的是还涉及美国在本案中对华为和孟晚舟的管辖权范围的扩展,以及美国以外的其他类似交易。由于美元在国际贸易融资中占主导地位,全球各大银行实际上是美国政府在世界各地对违反制裁的行为进行监管的代理人,因此,这些因素的影响值得其他中国和非美国公司密切关注。
 

筹划最后的游戏


关于程序滥用的听证会一般安排在2021年3月和4月。如上所述,只有在“最明显的情况下”才会给予救济,因此成功的机会可能相当低。但正如上文所述,孟女士的律师可能不仅会向目前进行诉讼的不列颠哥伦比亚省最高法院提出主张,也会向司法部长本人提出主张,司法部将做出最终裁决。

根据加拿大的《引渡法》,如果司法部长确信“考虑到所有相关情况,移交将是不公正或压迫性的”,或在涉及种族、宗教、性别、性取向、政治观点或其他原因的偏见的情况下,司法部长可以拒绝将被寻求引渡者移交给请求国。如果罪行在请求国可判处死刑,司法部长也可以拒绝引渡,但在这种情况下,如果请求国确认一旦定罪将不会判处死刑,司法部长仍然可以同意引渡。在实践中,司法部长拒绝交出被寻求引渡的人是非常罕见的。

一些观察家认为,孟晚舟和华为可能需要考虑的不仅仅是法院和司法部长,而是要迎合更广泛的政治和外交受众,寻求在更大规模和更广泛的地缘政治基础上的解决方案。2020年9月,华为被严厉禁止购买含有美国技术的半导体芯片和其他产品。

芯片禁令可能会对华为的智能手机业务产生严重的影响。华为已经通过囤积供应【4】和与三星【5】达成供应协议来应对短期内的生存,但从长远来看,华为要么进行创新,在不使用美国技术的情况下开发自己的芯片,要么从美国的禁令中解脱出来。(另一方面,一些专家认为,芯片禁令会产生适得其反【6】的效果,因为这会把美国科技公司从供应链中剔除,因为中国正在与其他全球公司合作来规避芯片禁令。)
 

中兴通讯第二?


中兴通讯(ZTE)的经验可能会对华为一案有启发意义,尽管情况不同,总体地缘政治环境也发生了恶化。为了说明中兴通讯案件与华为案件有何关联,还需要一些其他背景知识。

当中兴通讯在2016年被列入实体名单(Entity List)时(正如本系列第二部分所述,这导致了对华为活动的新一轮审查),它实际上使美国和非美国供应商向中兴通讯销售包含美国技术的关键部件和软件成为非法行为。这将使中兴通讯无法使用安卓(Android)操作系统的关键部分,包括访问谷歌应用商店(Google Play Store)和更新安卓操作系统。此外,正如我们在本案例看到的情况,美国和非美国银行也被禁止通过美国银行系统结算中兴通讯的美元付款。

这给中兴通讯施加了极大压力,并促使其与美国检察官谈判达成认罪协议【7】。2017年3月,中兴通讯同意接受11.9亿美元的民事和刑事联合处罚(其中3亿美元暂缓缴纳),并承认违反美国相关制裁法,向伊朗和朝鲜销售原产于美国的产品。此外,中兴通讯也被延长了7年的考验期,但在考验期内将再次获准购买原产于美国的技术。根据和解协议,中兴通讯还将对涉嫌参与非法交易的39名涉案员工进行纪律处分。

仅仅一年后,中兴通讯的外部律师得知并通知美国当局,中兴不仅没有像其提交给美国当局的文件中所确认的那样向涉案员工发出训诫信,而且除了一名员工外,其余员工都已领取了2016年的全额奖金。美国商务部认定【8】,这是欺骗、虚假陈述和一再违反美国法律的最新例证,因此对其恢复了为期7年的禁令,并没收了暂停执行的3亿美元罚款。许多人认为这是对中兴通讯的“死刑”,仅仅几周后,中兴通讯实际上就开始关闭其大部分业务。

此时此刻,为了挽救即将达成的美中贸易协议,特朗普总统在2018年5月13日发推文称,“中美两国正在共同努力,为中国大型电信公司中兴通讯提供一种快速恢复业务的方式。中国失去了太多的工作岗位。商务部已经接到指示要完成此事!” 与华为案类似,一些行业分析师将中兴通讯描述为更大贸易谈判中的“谈判筹码”,特朗普总统在中兴通讯案中的行动可能是白宫直接干预这一问题的最佳范例,此事既涉及监管,也涉及刑事诉讼。

中兴通讯并没有轻易脱身,其被要求【9】重组董事会,并被处以罚款14亿美元(其中4亿美元被托管),同时设立了由美国政府批准并向其报告的独立合规官。

其中许多处罚在性质和严重性上与根据暂缓起诉协议对汇丰银行的处罚相似。中兴通讯和汇丰银行案的一个关键区别是,由于中兴通讯多次向美国政府官员撒谎,并参与掩盖他们的非法行为,它被要求对指控认罪,而根据暂缓起诉协议,对汇丰银行的起诉被推迟,因为汇丰银行提供了高层次的合作,最终指控被撤销。

尽管华为和中兴通讯的案例有许多相似之处,但也存在重大差异。特朗普与中兴通讯达成协议是为了保持当时悬而未决的贸易协议谈判的正常进行。然而,早在美国总统大选之前,随着全球COVID-19的持续蔓延,中美贸易协议下一阶段的谈判就已经被无限期搁置。事实上,特朗普政府的许多高级官员已经开始推动与中国进行更广泛的脱钩(拜登团队拒绝【10】了这一立场)。

因此,甚至在拜登团队上台之前,特朗普团队就已经几乎放弃了与中国的下一阶段的贸易谈判。因此,尚不清楚孟晚舟是否还会被特朗普政府视为谈判的筹码,因为没有什么值得谈判的。但是,即使没有贸易协议的总体背景,在任何刑事起诉中,几乎总是可以根据案件情况达成认罪协议。

事实上,《华尔街日报》在2020年12月初报道【11】,美国司法部(推测可能不受特朗普政府的政治压力影响,特朗普政府更有可能会采取相反的行动)已经悄悄地向孟女士提出了认罪协议,即认罪后回家。也有【12】报道说孟晚舟不愿认罪,而是寻求暂缓起诉协议。这仍然需要她在列出一系列不法行为的同意事实上签字,但只要她遵守协议条款,就可以避免被正式定罪。对于面临相关刑事指控的华为实体,类似的认罪协议或基于中兴通讯框架的暂缓起诉协议必须另行制定。
 

政治解决方案是唯一现实的解决方案吗?


中国方面一直在等待美国总统选举的结果,看看这会如何改变两国关系的动态,目前拜登团队已经就位,两个超级大国目前似乎正在摸索对话的新参数。尽管特朗普政府中的一些成员被普遍认为是特别激进的反华鹰派,但美国政治分歧的双方目前对中国的前景普遍持负面看法。因此,许多消息灵通的观察人士预计,拜登政府可能会更加务实,不会公开敌视中国,但美国公众和政界对中国的普遍情绪可能只能让美国官方立场略微软化【13】。因此,孟晚舟案的整体轨迹可能不会受到美国新政府过渡的重大影响。

当然,这个案件也涉及到加拿大,而加拿大国内对中国的负面情绪也达到了历史新高。然而,确保这两名被控从事间谍活动的加拿大人获释仍有很大的利益。在这方面,正如一些有影响力的评论家所指出的,可能是麦卡伦大使最初的评论反映了(并且仍然反映了)加拿大政府的实际目标,但这些目标必须结合中美、中加和美加关系的现实背景下加以处理。此外,这些目标必须与法治和保护被告权利的原则相平衡。这些权利与目前在诉讼程序中充分赋予孟女士的权利相同。

但正如我们所看到的那样,许多人,包括许多身居高位的人,都愿意考虑在这个阶段或以后阶段对司法程序进行直接政治干预的可能性。加拿大前司法部长艾伦·洛克(Allan Rock)所寻求和推动的法律意见(见本系列第二部分)实质上也提出了类似的方法,也即让政治因素,尤其是与中国双边关系的更广泛考虑,来决定并干预司法程序最终形成的结果,避免司法独立形成的结果与政治政策不一致。特朗普因为这样的言论而受到了严厉的批评,而正如上文所提到的,他在这方面不严谨的措辞构成了孟晚舟律师提出的滥用程序指控的一部分。

然而,不能排除这种可能性,中兴通讯的认罪协议提供了一个模板,但也增加了孟晚舟和“两位迈克尔”需要为商定的较轻指控进行辩护并被判刑的空间。这一协议的结构需要有足够的干预时间间隔来实施,以便为各方提供似是而非的否认。

即使政治建制派和新闻媒体几乎对他的所作所为都持反对态度,但当特朗普与中兴通讯达成协议时,美国国内也没有感到愤怒。没有人抱怨他为了推进他与中国达成贸易协定的政治目标而干预悬而未决的行政和刑事诉讼。只要司法部能够报告与华为达成了类似于中兴通讯认罪协议的安排,并让华为承担了相应的严厉处罚和持续监控义务,并且释放了“两位迈克尔”,那么孟晚舟以个人身份达成认罪协议或暂缓起诉协议很可能只会在美国民众中引起极小的关注。
 

评估和应对全球合规风险


如前所述,围绕孟晚舟案的问题十分复杂,涉及多个层面,包括刑法、司法、行政法、政府裁量权以及最终的外交层面。因此,不能指望这些问题能够迅速、轻易地得到解决,或不对中美加三方关系产生附带影响。然而,解决目前世界第一和第二大经济体之间的经济冷战符合这三个国家和整个国际社会的最大利益。

不管孟晚舟案的最终结果如何,它确实说明了中国和其他非美国公司在进行国际扩张时所面临的风险类型。这是本系列最后一期的主题。

待续

本文最早于2021年3月3日由《亚洲法律》门户网站以英文发表。 如需获取原始英文版本,请访问:
https://asialawportal.com/2021/03/03/the-defense-of-huawei-cfo-meng-wanzhou-how-the-principles-of-the-rule-of-law-extend-fundamental-protections-to-non-u-s-companies-and-executives-subject-to-extraterritorial-jurisdiction/.

相关注释:

【1】https://www.thestar.com/news/canada/2019/12/19/trudeau-asks-us-not-to-sign-final-trade-deal-with-china-until-canadians-released.html

【2】https://globalnews.ca/news/7472391/meng-wanzhou-arrest-justin-trudeau/

【3】https://www.thestar.com/news/canada/2019/12/19/trudeau-asks-us-not-to-sign-final-trade-deal-with-china-until-canadians-released.html

【4】https://news.cgtn.com/news/2020-09-16/Can-Huawei-survive-the-U-S-chip-ban--TPVMNJdWq4/index.html

【5】https://asiatimes.com/2020/06/how-huawei-can-work-around-us-chip-ban/

【6】https://www.wired.com/story/newest-us-sanctions-chinas-huawei-backfire

【7】https://www.justice.gov/opa/pr/zte-corporation-pleads-guilty-violating-us-sanctions-sending-us-origin-items-iran

【8】https://www.commerce.gov/news/press-releases/2018/04/secretary-ross-announces-activation-zte-denial-order-response-repeated

【9】https://www.commerce.gov/news/press-releases/2018/07/commerce-department-lifts-ban-after-zte-deposits-final-tranche-14

【10】https://asiatimes.com/2020/12/decoupling-from-china-rejected-by-biden-team/

【11】https://www.wsj.com/articles/u-s-in-talks-with-huawei-finance-chief-meng-wanzhou-about-resolving-criminal-charges-11607038179

【12】https://www.theregister.com/2020/12/04/meng_wanzhou_deferred_prosecution/

【13】https://asiatimes.com/2020/11/biden-administration-would-not-have-much-leeway-on-china/
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