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溯源华为首席财务官孟晚舟案:跨国银行如何扩大美国域外管辖的范围,直接和间接影响中国企业的全球扩张

日期:2021-03-25 13:51:03

这是系列文章之首

2018年12月1日,时任美国总统唐纳德·特朗普在布宜诺斯艾利斯G20峰会上与中国国家主席习近平共进私人晚宴。与此同时,加拿大官员应美国司法部的要求,在温哥华国际机场逮捕了中国电信巨头华为技术有限公司的首席财务官孟晚舟女士。孟女士也是华为创始人任正非的女儿,她从香港乘飞机抵达墨西哥,在通过温哥华国际机场等待转机前往墨西哥时被拘留。

逮捕孟女士是依据一份起诉书【1】进行的,该起诉书对华为、华为的美国子公司, Skycom Tech. Co. Ltd(星通)和孟女士涉嫌银行欺诈、电信欺诈、违反美国对伊朗的制裁、共谋以及妨碍司法公正等进行了多项指控。对孟女士的指控包括2013年8月在香港与汇丰银行(HSBC)代表会面时,她就华为和总部位于伊朗的Skycom公司之间的关系发表虚假声明,企图掩盖与伊朗实体进行的违禁交易。这些虚假声明被指控构成银行欺诈罪。

美国司法部将被告的行为描述为“对美国经济和国家安全的双重威胁”。据美国检察官称,孟女士被指控是“基于她自己的个人行为,而不是由于华为其他员工的行动或不当行为”。

北京方面强烈谴责了逮捕孟女士的行为。在中国,孟女士被许多人视为“企业皇族”。根据约翰•博尔顿(John Bolton)的著作《事发之室:白宫回忆录》(The Room Where it Happened),甚至连特朗普总统都称她为“中国的伊万卡•特朗普”(Ivanka Trump)。

中国官员一再声明,她的被捕是政治阴谋的一部分,目的是阻止华为和其他中国科技巨头在海外的发展。孟女士的被捕给美中贸易谈判和整体关系蒙上了一层阴影。
加拿大和中国的紧张关系也因她的被捕而进一步恶化。仅在孟女士被捕九天后,加拿大前外交官康明凯(Michael Kovrig)和加拿大商人迈克尔·斯帕沃尔(Michael Spavor)在中国被拘留,并被指控“窃取国家机密”和为“外部实体”提供情报。

加拿大官员称逮捕这两名加拿大人是“任意的”,但中国否认逮捕这两名加拿大人是为了报复孟女士在加拿大被拘留或与此有关。

 

案例研究——不止于地缘政治风险


孟女士和他们所称的“两个迈克尔”(”two Michaels”)已经被拘留了两年以上。对孟女士和华为的调查始于奥巴马政府,到特朗普政府逮捕孟女士时达到顶峰,现在她正在新一届拜登政府手中等待自己的命运。然而,目前尚不清楚美国政府的第二次变动是否会或如何影响孟女士一案,正如不清楚奥巴马向特朗普移交权力当时是否导致最初针对她的案件的发展轨迹发生变化一样。

对孟女士指控的起因值得仔细分析,而不仅仅是作为一个研究美国政坛风云变幻对涉嫌违反美国刑法的知名外国公司产生影响的案例。与之同样重要的经验涉及美国司法程序的整体独立性(理论上以及大部分实践中) ,以及美国刑法的全球化研究。

更关键的是,孟晚舟案阐明了中国和其他非美国公司的高级管理人员在与跨国银行,即使是在美国境外的跨国银行交易时所面临的重大(但普遍被低估)的风险。

为了评估这些风险,在本系列的第一篇文章中,我们将探讨汇丰银行及其在启动对华为和孟女士调查中的作用。在本系列的第二篇和第三篇文章中,我们将研究对孟女士的指控,以及她的律师在加拿大引渡程序中提出的辩护。

这一事实背景来自大量的公共记录和已发表的报告,它将为评估中国和其他非美国公司在全球扩张过程中所涉及的相关法律和实践问题提供一个框架,我们将在本系列的第四篇也是最后一篇文章中讨论。
 

汇丰银行的暂缓起诉协议


这个传奇故事实际上不是始于华为,而是始于汇丰。2012年12月11日,汇丰银行与美国司法部签署了“暂缓起诉协议”(DPA)。汇丰银行作为暂缓起诉协议的一方承认协议指出的违规行为,这些行为反应出汇丰内部合规管理控制在一段较长时期内的严重溃败。

在美国司法部(DOJ)发布暂缓起诉协议的新闻稿【2】中,司法部对汇丰银行的犯罪行为进行了措辞严厉的描述:

美国司法部助理部长布鲁尔(Breuer)表示:“汇丰银行在监管方面出现了令人震惊的失误,更糟糕的是,这些失误导致该银行允许毒品贩子和其他人通过汇丰银行的子公司洗钱数亿美元,并促成了与受制裁国家之间数亿美元的交易。汇丰银行长年合规失灵的记录令人震惊。”

与本案例研究相关的汇丰银行的犯罪行为包括:汇丰允许通过美国金融机构(包括汇丰的美国子公司)处理外国资产控制办公室(OFAC)禁止的约6.6亿美元的交易。

外国资产控制办公室(OFAC)是美国财政部的一个部门,负责管理和执行美国的经济和贸易制裁。所有进入美国金融系统处理美元交易的银行都被要求筛选并向美国政府部门报告涉及受制裁实体的被禁止交易。

本案中,汇丰银行大约10年没有对伊朗、古巴、苏丹、利比亚和缅甸被禁的交易进行筛查和报告,汇丰银行的员工甚至从相关支付信息中删除识别信息以免被发现。汇丰全球总部的高级合规官员对这些行为发出了警告,但他们的警告被忽略了。

经过调查,美国当局准备了起诉书,然后最终与汇丰银行谈判并签署了暂缓起诉协议。暂缓起诉协议是一种审前和解协议或分流协议,要求公司承认被指控的犯罪事实并同意对其施加严厉的刑事处罚,但这不会导致公司破产(正如21世纪初与安然(Enron)丑闻有关的亚瑟安德森(Arthur Andersen)案)。通常还包括其他条件,如强化合规管理、任命独立的外部合规官等。

因此,使用暂缓起诉协议是一种手段,美国政府可以通过这种手段迫使公司被告同意接受巨额罚款和其他众多的和解条款,而无须经过审判。对公司被告来说,签署暂缓起诉协议可以节省接受审判的成本(尽管不应低估谈判和补救费用以及处罚),但也可以在结果上获得更多的确定性,并避免遭受公司“死刑”的风险。然而,暂缓起诉协议也限制了公司被告对政府关于案件的理论以及对法律的解释和适用提出抗辩的能力,这可能导致司法部采取比在有争议的审判环境中更激进的立场。

在本案中,鉴于犯罪行为的严重性质,对于汇丰银行延期偿付的条款和惩罚相当严厉。根据暂缓起诉协议,汇丰银行被没收了12.56亿美元,并需另外支付6.65亿美元的民事处罚。汇丰银行还被要求加强合规管理措施。曾担任纽约市高级检察官、后来担任Kroll Inc.首席执行官的迈克尔•切尔卡斯基(Michael Cherkasky)被任命为独立合规官,负责监督汇丰银行按照承诺改善合规制度。汇丰还被要求更换几乎所有高级管理人员,并收回或推迟发放高级管理人员的奖金。

此外,在暂缓起诉协议的五年期内,汇丰银行将把外国资产控制办公室的制裁名单适用于美元交易以及客户接受度判断。本案例研究更重要的目的是,汇丰银行(除某些例外情形)被禁止在知情的情况下对居住在伊朗、北朝鲜、苏丹、叙利亚或古巴的任何个人或实体以美元进行任何跨境电子支付。

如果汇丰银行违反暂缓起诉协议,则汇丰银行已经规定的所有被指控行为都将受到刑事起诉。另一方面,如果汇丰银行完全遵守了暂缓起诉协议的条款,则所有相关指控将在本协议期限结束时被撤销。
 

香港会议


根据暂缓起诉协议,汇丰的合规管理体系受到了更严格的审查,这为孟女士与汇丰高管于2013年8月在香港举行决定性会晤之前发生的一系列事件提供了一个重要背景。值得注意的是,据报道,汇丰自上世纪90年代末就开始向华为提供银行服务,因此这并不是什么新关系。汇丰银行对华为的全球业务及其业务和财务管理政策和程序已经非常熟悉。

2012年12月和2013年1月,路透社(Reuters)发表了两篇文章,暗示华为可能违反了对伊朗的制裁,汇丰和华为之间的长期关系因此陷入危险。

第一篇文章【3】发表于2012年12月30日,距汇丰签署暂缓起诉协议后不到三周,文中指出华为与星通(Skycom)有“密切关系”。星通曾于2010年底提出向伊朗最大的移动电话运营商“Mobile Telecom Co of Iran”(伊朗移动电信公司(MCI))出售被禁运的惠普(Hewlett Packard)计算机设备,违反了美国的制裁措施,也违反了惠普与华为签订的分销协议中的出口管制限制。

文章称,有关华为和星通之间存在“密切关系”的说法,是基于星通和华为在中国共用一个总部,并且星通在德黑兰的员工都佩戴华为徽章的报道。此外,星通提交给伊朗移动电信公司的部分提案被标注为“华为机密”,并带有华为的标志。华为对路透社表示,星通是其在伊朗当地的主要合作伙伴之一,并进一步表示,华为在伊朗的业务经营严格遵守所有适用的法律,并要求其合作伙伴也这样做。

在一个月后路透社于2013年1月31日发表的【4】第二篇文章中,路透社报道称,对公开的公司文件的审查表明,华为和星通之间的关系甚至比最初报道的还要密切。具体而言,文章指出孟女士从2008年2月到2009年4月担任星通的董事会成员,2007年她曾在一家持有星通100%股份的华为控股子公司担任公司秘书。

在回答提问时,华为表示,华为和星通之间的关系是“正常的商业伙伴关系”,并重申其承诺严格遵守适用的法律和政策,以及要求其商业合作伙伴,特别是包括星通在内的商业伙伴遵守同样的高标准政策。路透社的文章还证实,伊朗移动电信公司实际上并未将合同授予星通,因此星通没有向伊朗移动电信公司提供被禁运的惠普设备。
如果这些报告是准确的,考虑到汇丰银行向美国政府外国资产控制办公室的报告义务,以及根据其最近签署的暂缓起诉协定做出的强化承诺,这些路透社报告将引起汇丰银行的严重担忧。因此,汇丰银行要求华为做出澄清。据称,华为代表最初对所报道的指控的实质内容进行了全面否认。

为了澄清情况并减轻银行的担忧,华为与汇丰银行的高管召开了一次会议。会议于2013年8月22日在香港餐厅后面的一个包间里举行。孟女士准备了一份中文PPT演示文稿(以下简称“PPT”),并与汇丰银行的代表分享。会议结束后,华为向银行提供了英文版的PPT。

 

针对案件核心内容的PPT


孟女士展示的PPT中的陈述和所谓的遗漏构成了美国司法部起诉她和华为银行欺诈案的核心事实基础。该PPT的副本现已成为加拿大引渡案记录的一部分(尽管PPT中只有某些部分与较为有限的引渡程序相关),并揭示了2013年8月会议上曾通报和未通报的内容。

PPT题为”信任、遵守与合作”,共由16张PPT组成,其中大部分概述了华为对适用制裁制度的理解,并说明了华为的总体合规政策和做法,特别是与伊朗有关的政策和做法。

鉴于PPT在整个会议过程中的核心地位,以下列出了与星通和华为在伊朗的商业活动有关的部分。

PPT第2页列出了以下介绍性发言:

•   华为在伊朗的运营严格遵守、适用联合国、美国和欧盟的相关法律、法规和制裁。

•   华为与星通的合作是正常的商业合作。通过其贸易合规组织和流程,华为要求星通承诺遵守适用的法律、法规和出口管制要求。

PPT第6页介绍了华为与星通之间的的业务合作关系,其中列出了以下要点:

•   作为华为的商业伙伴,星通与华为在伊朗的销售和服务方面进行合作。

•   华为在伊朗开展正常的商业活动,并提供符合全球标准(如国际电信联盟/3GPP)和美国和欧盟的出口管制要求的民用电讯解决方案。华为与当地供应商、分销商和运营商合作,严格遵守其行之有效的商业行为准则。

下一页(第7页)描述了华为与星通之间的的控股关系,并列出了以下要点:

•   华为曾是星通的股东,而我[孟女士]曾是星通董事会的成员。持有股份和担任董事会职位是为了更好地遵守相关的管理要求。

•   由于星通没有组织程序,董事会监督是确保贸易合规的唯一途径。持有股份或委派董事会成员可以帮助华为更好地了解星通的财务业绩和经营业绩,并加强和监督星通的合规性。

•   华为将通过其当地子公司在伊朗开展业务。持有股份或担任星通董事会成员不再是确保合规的必要条件。

•   有鉴于此,华为已全部出售其持有的星通股份,本人[孟女士]也辞去了本人在星通董事会的职务。

第8页描述了伊朗的电信设备市场,包括供应商(爱立信、诺基亚西门子网络、华为和中兴)和客户(四家国内电信运营商)的名单。最后一点是“2011年,华为公开宣布限制其在伊朗的业务。”

PPT最后一页(第16页)讨论了未来华为和汇丰银行之间的合作和沟通。以下引用了原文的相关要点:

•   汇丰银行与华为合作已有很长一段时间,对华为在世界各地的发展历史有着深刻的了解。我们一直并将继续保持财务运作和整个公司的透明度。公开程序和自愿披露我们的年度报告就是体现透明度的例子。你所看到并与之互动的华为才是真正的我们。华为与星通的合作是正常、可控的业务合作,这一点在未来不会改变。

•   汇丰银行在贸易合规方面有着丰富的经验。我们期待着汇丰银行就合规问题和良好经验进行讨论,以帮助我们进一步改善合规实践。

•   华为在敏感国家的子公司将不会在汇丰银行开设账户,也不会与汇丰银行有任何业务往来。

总体而言,PPT的大部分内容在性质上比较笼统,范围也比较粗略,显然足以通知银行,并允许银行在其认为有必要时进行进一步调查,为其履行合规义务的下一步行动提供信息。但就其性质和表象而言,PPT的内容显然不是详尽无遗或具有决定性的信息。事实上,正如孟女士的律师已提到过,汇丰银行早在香港会谈之前就已知晓华为和星通之间关系的细节,并且法院也同意在引渡程序中引入相关证据。

此外,鉴于汇丰银行多年来就其自身系统性违反制裁而与美国司法部签订暂缓起诉协议,认为汇丰银行有能力帮助华为改善其合规实践的说法似乎是站不住脚的,甚至显得有些天真,而在这次关键会议上,华为显然并不知道汇丰银行已签定了暂缓起诉协议这一事实。

另一种可能的情形是,当时华为并不了解该银行根据美国法律规定的一般报告义务,尤其是该银行根据暂缓起诉协议所面临的相关风险和责任。这些矛盾以及利益和义务的相互冲突造成了一种紧张关系,这种紧张关系可能会影响非美国公司与其全球银行合作伙伴之间的所有沟通,并且鉴于汇丰银行签署了暂缓起诉协议,这种紧张关系在本案中更加明显。

正如我们将在本系列后续文章中进一步探讨的那样,这是中国和其他非美国公司在与银行进行所有沟通时必须牢记的关键点。美国官员实质上要求银行在世界任何地方监管所有以美元计价的交易,以遵守美国制裁制度,这意味着非美国公司必须采取更加严格的方式与银行进行沟通,必须始终小心翼翼地遵守严格的透明度和准确性的政策。为了缓和潜在的敏感问题而进行不精确的沟通会带来很高的风险。
 

汇丰银行风险委员会的决定


2013年,在进行这些讨论的同时,汇丰银行还采取了两项相互关联但又有些矛盾的行动:

首先,在询问星通时,汇丰银行要求华为关闭其在汇丰银行开立的星通账户,表明汇丰银行认为星通存在潜在风险,同时又认可华为对星通账户的控制;以及

其次,2013年8月,汇丰银行协调向华为提供了一笔价值相当于15亿美元的银团贷款,并且是该交易的主要贷款方之一,这表明汇丰打算至少在最终解决银行相关内部查询之前,继续与华为的银行业务关系。

2014年3月底,汇丰银行全球风险委员会在伦敦召开会议,讨论有关华为的“声誉和监管问题”,在充分考虑了当时已知的相关事实和情况后,汇丰银行决定维持与华为的银行业务关系。此后不久,汇丰银行向华为出具了一份承诺函,概述了拟议中的9亿美元信贷安排的条款,大约一年后,即2015年,汇丰银行参与了一项向华为提供15亿美元的银团贷款安排。

然而,2015年4月,汇丰银行声誉风险委员会决定不再与华为的美国子公司交易,汇丰银行又一次朝着相反的方向迈出了一步。最终,汇丰银行将在2017年完全终止与华为的合作关系。

但在这一阶段,即2015年至2016年,即使该银行对华为采取了明显不一致的立场,也没有任何迹象表明2013年8月,中国公司华为和在英国注册的全球银行汇丰银行的代表在香港一家餐厅的后厅秘密会面,讨论在伊朗的业务关系和交易问题,将导致美国对作为企业实体的华为以及孟女士本人提出刑事指控。

但是其他力量已经在发挥作用,包括中国竞争对手违反美国制裁法以及可能针对汇丰银行提起的新的刑事指控,这些指控可能会颠覆2012年签订的暂缓起诉协议,再加上更广泛的地缘政治紧张局势,这些因素结合起来将改变此案的总体轨迹,并将孟女士推上加拿大法庭为反对将其引渡到美国而进行抗辩。

待续


本文最早于2021年2月19日由《亚洲法律》门户网站以英文发表。 如需获取原始英文版本,请访问:https://asialawportal.com/2021/02/19/tracing-the-origins-of-the-case-against-huawei-cfo-meng-wanzhou-how-global-banks-extend-the-reach-of-u-s-extraterritorial-jurisdiction-directly-and-indirectly-impacting-the-global-expansion-of-chin/.


相关注释:

[1] https://www.justice.gov/opa/pr/chinese-telecommunications-conglomerate-huawei-and-huawei-cfo-wanzhou-meng-charged-financial
[2] https://www.justice.gov/opa/pr/hsbc-holdings-plc-and-hsbc-bank-usa-na-admit-anti-money-laundering-and-sanctions-violations
[3] https://www.reuters.com/article/us-iran-huawei-hp/exclusive-huawei-partner-offered-embargoed-hp-gear-to-iran-idUSBRE8BT0BF20121230
[4] https://www.reuters.com/article/us-huawei-skycom/exclusive-huawei-cfo-linked-to-firm-that-offered-hp-gear-to-iran-idUSBRE90U0CC20130131

 
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