对话实录 | 企业内各部门应有之法律风险意识

2014-09-09

 


编者按 | 企业法律风险防范,不应只停留在法务部门,企业各部门都应该具备相应的法律风险防范意识。陈锦华律师的演讲中,重点从客服、研发、销售以和制造四个部门,以及企业法定代表人和高管的角度,分析了企业各部门应当具备的法律风险意识。

以下为嘉宾演讲实录:

我挑了5个部分来讲,很多重要的部门,像是人事部门、IT部门或者财务部门相关的法律风险,因为时间的关系,我这次不谈。

第一、客服部门

我想提醒大家三点,有一些客服性对外代表公司谈话的部门,像是发言人或者说公关部门,也可以比照这样的办法。

首先,客诉由客服部门统一处理。因为现在沟通管道太多了,很多客诉来自电话、传真、E—mail、微博、微信等等,如果大家收到了这样的讯息把它放在抽屉里面,会耽误了处理的时间。所以,我们给公司员工有一个概念,任何人收到客诉都统一由客诉部来处理,这样不会前后不一致,也不会显得公司管理非常混乱。另外,在我们消保法里有明确的规定,我们如果没有去处理它,无故的拒绝受理或者拖延的话,除了民事责任之外还会有行政上的惩罚。其次,客服部门回答问题应该实事求是。绝对不能做夸大不实的宣传或者承诺,这个在消保法里有所落实,虚假或引人误解的宣传是会受到处罚的。再次,不得擅自透漏个人信息。这一点除了有消保法的保护以外,刑法上其实也有一个相关的罪责,就是非法出售、提供公民信息罪。我们客服部门可以看到消费者相关的电话、姓名等等,这些信息是不能随便透露的,一定有正当理由或者授权的情况下才能揭露它。非法提供公民信息的人是有罪责的,所以,我们客服人员要注意这一点。消保法中提到的,夸大不实的宣传、故意拖延不处理、侵犯个人信息,除了民事责任以外,还要承担行政责任,最重的是可以吊销营业执照的。

第二,研发部门

研发部门涉及到知识产权的部分有很多,但最主要的就是专利权、著作权跟商业秘密。研发部门大部分的时间除了从事研发之外,最重要的工作是保护好你的商业秘密。在研发部门,所有的成果都要用商业秘密来保护,因为有时候还没有到申请专利的地步。申请专利,就代表要公开了,而在公开之前有很长一段时间要用商业秘密的方式来保护它。商业秘密在大陆这边的定义在反不正当竞争法里有提到,最重要的是这份资料必须有秘密性,有它的经济利益和实用性,更重要是采取保密措施。

在研发部门里大部分是工程师,很多资料在我们看起来是具有价值性,但是在工程师的眼里觉得没有什么,很容易在一些场合不经意就把结果透露出去了。比如说一个实验的结果,不管是成功还是失败,就算是失败的结果本身也具有价值性,它也是个商业秘密。我们知道这样的搭配,这样的实验是不会成功的,因为我们花了时间、人力、物力,才得到失败的结果,如果让竞争对手知道这条路是走不通的,他在竞争的时程上就少走了冤枉路。很多人觉得反正失败了不需要保护,这是不对的。失败的结果也是商业秘密,不能让别人知道。另外,大家都知道客户名单是商业秘密,但是供应商名单也是商业秘密。因为你从事开发的时候,不知道市场上哪些器具或者哪些材料适合你的开发范围和目的,你要花很多的人力物力去寻找合适的供应商,它有美国、日本和全球的供应商,这个供应商名单是你的秘密。

机密资料的本身除了秘密性之外,最容易让人忽略的是有没有采取保密措施。保密措施包括你在文件上直接标是机密文件,或者在实验室门口贴一个闲人勿进,你要告诉别人这里的东西是机密的。再就是你要把它隔离起来,不是每个人都可以取到的,你可以上锁或者用密码,或者分等级,有些权限的人可以进来,有些权限的人是不可以进来的。最重要的是你要去存证,因为商业秘密在发生纠纷的时候,我们常常无法证明它的秘密性有受到保护。法官问,你说是商业秘密,你采取了什么保护措施?你就说没有什么措施,就锁在抽屉里就算了,那是不足的。存证的方式有很多,比如说你可以贴上标语,告诉大家这个实验场所不是任何人都可以擅入的。或者IT部门定期发E—mail给大家,说这个公司的秘密是要受到保护的等等,一些具体的政策性宣示比较容易说服法官我们也在保护这个秘密。这些证据在诉讼之前再来提供就太慢了,所以你平常一定要做。这个东西在法务部门要提醒,比如3个月发一次,5个月来一次宣传等等。这个要看企业大小、规模决定要怎么操作,但这是必须要做到的一点。

研发部门还常常涉及到著作权和专利的部分。著作权最重要的也是它的证据怎么保存,如果这是一个电子的数据,你怎么去保存它?你可以申请一个有效时间戳,申请之后会是一个很有效的证据,有些法院是承认有效时间戳代表了时间节点以及证据资料的内容未受到更动。如果是书面的,比如你写好一个创作是用手写的,或者写在电脑里把它复印下来以后,你可以用例如像是EMS的密封袋寄给自己,上面写好时间,所有的资料都放在抽屉里不去开封,这也是一个存证方法。重点在于说创作要受到保护,谁的创作在先?为了证明我在这个时间点创作了这个东西,重点在于保护它的证据。在研发部门还有一点要提醒大家,你要详细记录你的研发日志。研发部门常常有一些专案在进行,每天有固定的进程。研发日志不一定是你自己要求,可能是公司给你设定,你这个月达到什么目标,有什么数据结果出来。这个东西是每周应该记的,可以起到一个证据的作用。将来专利如果发生纠纷的话,我们可以把我们的研发证据拿出来看,我哪年哪月发现数据,做了什么事情,这是有证据效力的,可以说服法官。即便今天这个技术没有拿到专利,如果你说我侵权的话,我是不具有恶意的,因为全部是我自己研发出来的。在研发部门最重要的是保密和证据的留存。这一点很容易被忽视的,所以我特别提醒大家。

在开发一项新的产品之前,我们最要提醒工程师的就是,在我还没有把大量的人力物力投下去之前,我希望工程师在研发下一代产品的时候先做几件事情。首先,先看看这个产品有没有涉及到别人的专利,或者已经有一些前案在。你发现这种情况,在没有投入资金的情况下就应该做回避设计的动作,以避免被告侵权。其次,如果回避设计做不了,因为它是非常基础的,你怎么都绕不过去那个专利技术的话,是否考虑用公司自己的专利去跟别人交互授权?或者他不想要的话,是不是可以谈一个低廉的许可费。因为这个时候在整个市场上来讲,你还没有把你的这个产品推出,所以相对而言你的谈判地位是比较高的。在这个阶段去谈跟你已经有产品上市了,然后被控告侵权,在兵临城下的时候再去谈交互授权,两个地位是不一样的。与其到那个时候才做补救的工作,当我们判定它是很重要的时候,我们将要投入大量资金做研发的时候,先做保护动作,对于将来的纠纷会起到很大的作用。

 

 


第三,销售部门

销售部门是重头戏,因为这是赚钱的部门,每一个公司和企业都非常重视。

保密协议
我们在销售部门特别要提醒,首先,你在透露重要信息前要签保密协议。重要信息每个企业的定义不太一样,但大概就是关于产品的规格,或者我们跟谁谈了某一些的内容,将来要怎么执行。这些在透露之前,先签保密协议,将来会避免这种恶意的缔约过失情况。我们要尽量了解对方当事人的信息,包括对方的法律地位,如果可以拿到他的营业执照复印件最好留下来,最重要看他有没有履约能力。如果是代理人来签合同的话,要看他有没有被授权签这个合同,最好把授权书让他加盖了公章给我们这边一份,免得到时候产生纠纷。我们在签定合同的时候应该尽量采取书面形式,口头合同虽然被承认,但将来如果产生纠纷的话,在举证上会有很大的问题。合同上修改过的地方要盖公章,公章要清晰,如果看不清楚等于没有盖章。

合同条款确认的注意
最重要的一点,当客户下订单给我们,如果上面有不合理或者不合约定的条款要等他改完之后我们才发货。因为新的合意是可以推翻旧的合意的,比如我跟你达成了合意,付款期限是月结45天,可是他发过来的订单上写付款条件是月结90天,最后我没有看到给你出货了。那到底是90天付款还是45天付款?很有可能产生争议。所以你一定要让他把订单改到你们约定好的条款之后你再去发货,这样会稳妥得多。

明确当事人的住所
基本销售合同的条款中,当事人的住所很重要,一定要写他的正式名称,就是营业执照上的名称,这会关系到将来法院文书的送达,如果没有办法送达,可能会不被受理,所以名称和住所都不要有一字之差。

细化合同标的
合同标的要尽量细化,免得到时候我今天送的货跟你定的货不一样,又是一个困扰。货物的数量方面到底要怎么去计量?如果超出欠缺到底要怎么处理?我们都要写这么仔细是因为很怕如果有一项约定模糊不清,到时候买方会趁机告诉你因为你违约了,我就不收货,或是要启动违约惩罚的机制,像这个东西在先前都可以互相避免掉的。

验收条款和质量条款
常常会碰到的一个困扰:我们约定的付款条件是验收。验收后付款、验收合格后付款、验收合格后45天后付款,这些感觉是不太一样的。所以我们在约定验收条款和质量条款的时候,一定要把到底是你验收还是我验收、用实验室的方法还是我们公司的方法验收约定好。我们验收的标准采取哪一条?是你的标准还是我的标准,还是大家同意的标准。总不能货物送去三个月你都不验,如果货物送去7天之后不验是不是就算验收通过了?如果验收有异议的话你多久之内提出?异议要怎么处理?保固期保多久?特别像一些比较高端的电子零件是要销售到日本去的话,他们最高的保固期法律规定的是7年。

价格和付款方式
你用什么方式支付?有没有定金等等。这里有一个案子,我们约定好货到付款,写合同的时候就写到“贷到付款”,两个字很像可是意义是完全不一样的。是贷到款之后才付我钱呢还是货到了之后付我钱,这个在审查合同的时候是要仔细注意的。再举个例子,“甲方负责提供原料及成品”和“甲方负责原料及成品”,差两个字意义就差很多,所以看的时候要非常仔细。

定金条款
定金条款也常常在合同上看到,“定金”是法律意义的名词,它具有法律上的意义。付定金的人如果你到时候不履约,定金拿不回来;如果收定金的人不履约,定金就双倍返还给人家。法律上规定“定金”这两个字就是这个意义,你不能用“订金”或者“押金”、“保证金”来取代“定金”,这是不可以的,如果不用“定金”这两个字就没有那个意义。

交货期限、地点、方式
在审核的时候要特别注意,约定的越仔细、越精确越好。违约责任的话,大家认为一旦违约就是赔钱,其实不是,违约责任有很多方式转换。当你违约了,要看怎么弥补他?是赔钱吗?还是换、修、退?违约金怎么罚?是计算一个定额还是按比例,这些都是可以商讨的。

合约的生效、终止和解除
合同上面写的是“签字及盖章有效”还是“签字或盖章有效”,一字之差也是有差别的。

不安抗辩权
因为我们常常碰到一种情况,我们现在的合同为了避免重复地签,所以我们可能签一年期的合同。我一旦签了之后,以后就是以订单的方式来走货,不用每一次都交货的时候再签一次合同,这种时候需要这种类型的合同。还有一种类型的合同,比如说我今天生产的期限比较长,你先给我下单之后我可能半年之后才有办法交货。这种情况下,不安抗辩权就很好用,如果在我们和对方在履约过程中,我们发现他经济情况严重恶化,或有转移资产等情况,我们可以暂时中止,这次不交货了,等到你改善或者你提供担保以后我再把货交给你,这是法律上赋予卖方的权利。

法定解除权
在长期履行合同的过程中,当我发觉你有法律上规定的情况,比如说有不可抗力,像大地震,或者是你不履行,法律上给我们一个解除的权利。没有必要把一个风险很高的合同履行完毕,这些条文即便在合同上没有写,不代表没有这些权利,权利还是在的。

第四,制造部门

制造部门涉及的太广了,有一些保密或者相关的问题我们这次没有办法谈到,先谈产品标识的部分。产品标识最忌讳不实标示或应标示而未标示。在产品标识方面比较常碰到的是商标法、著作权法、交易法、消保法,这四个法律是制造部门要特别注意的。在商标法的部分,我们看到中国的注册商标用一个圈圈上面写“注”,或者一个圈圈上面写一个“R”,这是中国商标法的规定,我们只有这两个方式来标注我们的注册商标,而且标注在商标的右上角或者右下角的。

著作权你可以标示所有人或完成日。所以,著作权不一定要标示,但如果有标示或者去登记的话则可当作表面证据。专利跟著作权一样,也不一定要标示。我们特别要注意,如果你的产品包装上有标识,你其实没有获得授权,或是你曾经获得这个专利的授权,可是它被宣告无效,或是专利期过了,或者终止了,可是你还是把它标识成商标,这个叫假冒专利,要特别注意。或者是没有经过别人的许可,把别人的专利号写在上面,或者说是你在产品说明书上面把没有经过授权的,你称之为经过授权的。或者在专利申请的阶段就号称已经取得专利,这都是法律上规定的假冒专利的具体行为,在我们做商品标识的时候不要触犯到。

第五,法定代表人和高管

一般来讲,我们这个法定代表人只要是执行公司职务的行为,责任由公司承担,但是不代表法定代表人完全不用承担任何的责任。如果法定代表人故意或者过失给公司造成损失,或者第三人造成损失,公司赔偿第三人之后有权利向法定代表人求偿。法定代表人要注意,不能有违规的行为或者让公司故意受到损害,否则是要承担民事责任的。在行政责任的部分,我们民法通则49条提到,法定代表人有下列这些行为的话,除了这个单位要受到处罚之外,对法定代表人给予行政处分或者罚款。大概就是一些登记事项,比如超出经营范围、弄虚作假等等,规定很明确,大家可以参考一下,这些规定是要告诉大家法定代表是要承担责任的。另外刑事责任的部分也是有可能的,我们现在有一些刑事上的罪名除了处罚单位外,还可能追究直接负责人。直接责任人的话在实务上可能可以直接算作法定代表人。例如生产销售伪劣产品罪,逃税罪等等,这些都让会让法定代表人面临刑事责任的风险。另外,强制措施,在公司进入破产程序,或者被强制执行后,或是公司有欠缴税款的情形,政府机关可以对法定代表人实施强制措施,包括限制出境、未经许可不得离开住所地等等。

高管的部分,通常董事、监事、经理、副经理都是在这里面的。高管在公司里,他基本的法律义务和责任跟法人代表相差不是很大。高管在执行业务的过程中可能涉及刑事犯罪。比如说挪用资金罪、职务侵占罪、行贿罪等。所以我们高管这块法律风险之防范,要读熟公司章程,依法依章履行职务,集体决策,记录异议,购买责任保险,寻求律师协助,预防风险等。

我就介绍到这里,谢谢大家!

演讲嘉宾介绍

陈锦华,卓纬律师事务所资深法律顾问
专业领域:外商投资、境外投资和对外投资
邮箱:klaudia.chen@chancebridge.com

下期预告
企业法律风险管理中最重要的是哪个部分?
如何有针对性地预防这些风险?
敬请关注下期对话实录

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